23 marzo 2020
Francesca Saccavino
La Germania si appresta a modificare ulteriormente la Legge sul Commercio ed i Pagamenti Esteri(Außenwirtschaftsgesetz – AWG), ovvero la disciplina che regola il controllo degli investimenti stranieri. Si tratta della terza significativa riforma intercorsa nel diritto tedesco in un periodo di circa tre anni. Difatti il 30 gennaio 2020 il Ministro federale degli affari economici e dell’energia ha trasmesso una proposta che determinerà una maggiore restrizione dei criteri di accesso al capitale estero in Germania. La proposta di riforma, che una volta approvata dovrebbe entrare in vigore a partire dall’ottobre 2020, stesso periodo in cui entrerà definitivamente in vigore anche la disciplina prevista dal Regolamento UE 2019/452, inciderà principalmente su alcune aree della disciplina.
La prima modifica riguarda il presupposto di applicazione della disciplina dei poteri speciali tedeschi. Dunque, secondo questa modifica, sarà possibile attivare la normativa qualora le operazioni, aventi ad oggetto un target tedesco che «siano potenzialmente idonee ad influire sull’ordine pubblico e la sicurezza in Germania». Il cambiamento è sostanziale, poiché fino ad ora, al fine di attivare la disciplina era necessario che le operazioni determinassero un rischio attuale di pericolo per la sicurezza e l’ordine pubblico. Secondo quanto espresso dalla relazione di accompagnamento, la ratio sarebbe quella di enfatizzare in particolare la necessità di adottare un approccio che permetta di avere una visione di lungo termine dell’investimento stesso. In quest’ottica è necessario prevenire qualsiasi tipo di rischio o possibile danno, che non si è già verificato, ma che potrebbe verificarsi nel futuro come conseguenza di una acquisizione strategica. Sorge tuttavia il dubbio che si tratti di uno standard troppo basso per l’applicazione della disciplina. In passato infatti, la Corte di Giustizia europea è intervenuta in maniera cospicua nell’individuazione dei criteri che rendano le misure interne di controllo degli investimenti esteri conformi ai principi del diritto europeo. Grazie all’azione della Corte è emerso che, affinché tali misure siano compatibili con il diritto europeo, queste devono basarsi su criteri oggettivi e non possono determinare un intervento discrezionale dell’autorità nazionale. Ora la previsione di un presupposto che si fonda sulla semplice potenzialità del rischio, rischia di lasciare la porta aperta ad interventi discrezionali delle autorità tedesche, che potrebbero sfociare in applicazioni dei poteri speciali in un certo senso discriminatori, è ciò potrebbe non incontrare il favore dei giudici europei.
A questo abbassamento dello standard di applicazione della normativa, si accompagna un ampliamento dell’ambito di applicazione della stessa, che non ricomprenderà più solo gli interessi all’ordine ed alla sicurezza pubblica della Germania. Viene previsto infatti che nella valutazione circa l’impatto dell’investimento, dovranno essere presi in considerazione anche gli interessi all’ordine pubblico ed alla sicurezza degli altri Stati membri, nonché dei progetti o i programmi di interesse europeo, tra cui Galielo, EGNOS e Copernicus. Sebbene la ratio di questa previsione sembrerebbe essere quella di adeguarsi alle previsioni del regolamento UE 2019/452. Tuttavia, a bene vedere, potrebbe trattarsi di un ampliamento forse esagerato. Difatti, il regolamento prevede che gli Stati membri, nel momento della notifica alla Commissione e agli altri Stati degli investimenti che siano oggetto di loro controllo, possano e non debbano, fornire insieme alla notifica, un elenco degli Stati membri in cui si ritiene che la sicurezza o l’ordine pubblico possano subire effetti negativi. Inoltre per quanto riguarda i progetti o programmi di interesse per l’Unione, l’articolo 8 del regolamento prevede che sia la Commissione stessa ad intervenire qualora ritenga che uno degli investimenti, notificati o meno dagli Stati, possa incidere su questi. Pertanto non sembra emergere, dal testo del regolamento un obbligo per gli stati membri di tenere in considerazione tali fattori nella valutazione sul controllo degli investimenti stranieri. Tenere in considerazione tali fattori, potrebbe risultare di fatto sproporzionato rispetto al raggiungimento dell’obiettivo finale e avere come conseguenza quella di rendere la disciplina tedesca estremamente restrittiva per gli investitori esteri, determinando una restrizione sproporzionata della libertà di stabilimento.
In aggiunta a tali modifiche si prevede che qualsiasi investimento straniero che sia sottoposto all’obbligo di notifica debba essere sospeso per la durata del controllo. Ciò rappresenta una novità poiché fino a questo momento, tale sospensione era prevista solamente negli investimenti che riguardavano il settore della difesa e quello dell’information technology. A ciò si accompagnerà, in base a quanto preannunciato dallo stesso Ministro tedesco, una ulteriore modifica, che andrà ad abbassare la soglia di rilevanza dell’investimento nei settori delle tecnologie critiche, sottoponendo all’obbligo di notifica per quegli investimenti che comportino l’acquisizione del dieci percento dei diritti di voto in società operanti nel settore delle “tecnologie critiche”.
Tutte le modifiche fin quei proposte sono relative alle acquisizioni in vira diretta o indiretta di società tedesche da parte di soggetti provenienti da Stati che non siano membri dell’Unione europea, nel senso individuato dal regolamento UE 2019/452. Si deve pertanto desumere che, qualora l’investimento provenga invece da uno Stato membro dell’Unione tali restrizioni non vengano effettivamente applicate. Si tratta di restrizioni molto importanti, che fino ad ora non hanno trovato riscontro in altri paesi europei, che comunque hanno provveduto a modificare le proprie discipline al fine di adeguarsi al nuovo regolamento europeo. Un possibile rafforzamento dello scudo del golden power sembra in arrivo anche in Italia, a detta del viceministro dell’Economia, in un momento di estrema crisi per il mercato finanziario italiano, al fine di evitare scalate ostili.
