26 aprile 2020
LAVINIA ZANGHI BUFFI
Con tre ordinanze dal contenuto analogo (numeri 138, 293 e 296 del 2019), il Consiglio di Stato, sezione quinta, si è rivolto alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea (“CGUE”) ai sensi dell’art. 267 TFUE, formulando due diversi quesiti.
Il primo aveva ad oggetto la compatibilità dell’art. 192, comma 2, del Codice dei contratti pubblici con la disciplina europea in materia di in house providing. Tale disposizione, come noto, prevede che: «Ai fini dell’affidamento in house di un contratto avente ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, le stazioni appaltanti effettuano preventivamente la valutazione sulla congruità economica dell’offerta dei soggetti in house, avuto riguardo all’oggetto e al valore della prestazione, dando conto nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche.»
Secondo il Consiglio di Stato, la previsione della valutazione di congruità economica e l’onere di motivazione rafforzata che incombono sulle stazioni appaltanti quando esse decidono di ricorrere all’ modello dell’in house providing, comporterebbero la sostanziale attribuzione a tale modello di un ruolo subordinato rispetto alle altre modalità di affidamento contemplate dalle Direttive del 2014 ed in ciò contrasterebbero con il principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche che dovrebbe consentire alle pubbliche amministrazioni di decidere liberamente se esternalizzare o meno l’esecuzione di un dato servizio.
Conseguentemente, il Consiglio di Stato ha richiesto alla CGUE di pronunciarsi sul fatto se «il diritto dell’Unione europea (e segnatamente il principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche ed il principio di sostanziale equivalenza fra le diverse modalità di affidamento e di gestione dei servizi di interesse delle amministrazioni pubbliche) osti a una normativa nazionale (come quella dell’articolo 192, comma 2, del Codice dei contratti pubblici, decreto legislativo n. 50 del 2016) il quale colloca gli affidamenti in house su un piano subordinato ed eccezionale rispetto agli affidamenti tramite gara di appalto.»
Quanto al secondo quesito, esso aveva invece ad oggetto l’art. 4, comma 1, del del D.Lgs. 175/2016 (Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica, “TUSP”) il quale prevede che: «Le amministrazioni pubbliche non possono, direttamente o indirettamente, costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né acquisire o mantenere partecipazioni, anche di minoranza, in tali società.»
Quando difettano uno o entrambi i requisiti di cui all’art. 4 del TUSP, tale disposizione, come rilevato dal Consiglio di Stato, non consente alle pubbliche amministrazioni di detenere quote minoritarie in un organismo sottoposto a controllo pubblico congiunto da parte di altri soggetti pubblici «neppure laddove tali amministrazioni intendano acquisire in futuro una posizione di controllo congiunto e quindi la possibilità di procedere ad affidamenti diretti in favore dell’organismo pluripartecipato.»
Il Consiglio di Stato ha dunque ritenuto opportuno chiedere l’opinione della CGUE sul fatto se «il diritto dell’Unione europea (e in particolare l’articolo 12, paragrafo 3 della Direttiva 2014/24/UE in tema di affidamenti in house in regime di controllo analogo congiunto fra più amministrazioni) osti a una disciplina nazionale (come quella dell’articolo 4, comma 1, del Testo Unico delle società partecipate – decreto legislativo n. 175 del 2016 -) che impedisce a un’amministrazione pubblica di acquisire in un organismo pluriparecipato da altre amministrazioni una quota di partecipazione (comunque inidonea a garantire controllo o potere di veto) laddove tale amministrazione intende comunque acquisire in futuro una posizione di controllo congiunto e quindi la possibilità di procedere ad affidamenti diretti in favore dell’Organismo pluripartecipato.»
La CGUE si è pronunciata sulle questioni con ordinanza emessa il 6 febbraio 2020, sancendo la compatibilità con il diritto UE di entrambe le norme poste al suo vaglio.
Quanto al primo quesito, la Corte, ha rilevato come l’art 12 della direttiva 2014/24 (la “Direttiva”), che disciplina l’in-house providing, si limita a precisare le condizioni al ricorrere delle quali le amministrazioni possono prescindere dall’applicazione della Direttiva per concludere una «operazione interna», mentre non può interpretarsi nel senso di privare gli Stati membri della libertà di favorire una modalità di prestazione di servizi, di esecuzione di lavori o di approvvigionamento di forniture a scapito di altre. «In effetti» precisa la Corte, «questa libertà implica una scelta che viene effettuata in una fase precedente all’aggiudicazione di un appalto e che non può quindi rientrare nell’ambito di applicazione della direttiva 2014/24».
Pertanto, la CGUE ha concluso nel senso che «la libertà degli Stati membri di scegliere il modo di prestazione di servizi mediante il quale le amministrazioni aggiudicatrici provvederanno alle proprie esigenze li autorizza a subordinare la conclusione di un’operazione interna all’impossibilità di indire una gara d’appalto e, in ogni caso, alla dimostrazione, da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, dei vantaggi per la collettività specificamente connessi al ricorso all’operazione interna.»
Quanto al secondo quesito, la Corte ha sottolineato come l’articolo 12, paragrafo 3, lettere da a) a c), della Direttiva ha lo scopo di precisare le condizioni alle quali un’amministrazione aggiudicatrice che esercita, congiuntamente ad altre amministrazioni aggiudicatrici, un controllo su una persona giuridica di diritto privato o pubblico ai sensi del paragrafo 1 dello stesso articolo, può aggiudicare un appalto a tale persona prescindendo dall’applicazione della Direttiva. Dunque, il controllo congiunto è preso in considerazione semplicemente quale presupposto di applicazione del paragrafo 3 dell’art. 12, mentre la norma non «non prevede alcun requisito relativo alle condizioni in cui un’amministrazione acquisisce partecipazioni al capitale in una società partecipata da altre amministrazioni.»
In conseguenza, per la CGUE, una norma nazionale che impedisce ad un’amministrazione aggiudicatrice di acquisire partecipazioni al capitale di un ente partecipato da altre amministrazioni aggiudicatrici, qualora tali partecipazioni siano inidonee a garantire il controllo o un potere di veto e qualora detta amministrazione aggiudicatrice intenda acquisire successivamente una posizione di controllo congiunto e, di conseguenza, la possibilità di procedere ad affidamenti diretti di appalti a favore di tale ente, non contrasta con il diritto europeo.
La CGUE, dunque, non ha avallato i dubbi di incompatibilità avanzati dal Consiglio di Stato.
Nella sua precedente giurisprudenza, la Corte ha in effetti manifestato un atteggiamento tendenzialmente aperto ed elastico nei confronti del fenomeno delle società in house, specificando a più riprese come il diritto eurounitario non ponga limiti alla gestione in proprio delle prestazioni pubbliche e che le amministrazioni pubbliche non possano essere costrette a ricorrere ad entità esterne per adempiere ai propri compiti, pur ovviamente nel rispetto dei principi su cui si fonda il mercato interno.
In questo caso la decisione della Corte, se da un lato non rileva nessun ostacolo, nel testo delle norme europee rilevanti, rispetto all’introduzione in un ordinamento interno di limiti al ricorso all’in house providing quali quelli posti dagli artt. 192, comma 2, del Codice dei Contratti pubblici e 4 del TUSP, dall’altro lato non sembra riscontrare (o, quantomeno, non prende in considerazione nel «salvare» le norme interne) quell’ asserito valore pro-concorrenziale delle disposizioni al suo vaglio che, nell’ordinamento italiano, ne ha giustificato l’introduzione.
