Arianna Ottaviani
11/12/2019
Negli ultimi decenni la Pubblica Amministrazione ha ampliato notevolmente le funzioni svolte a fronte di una sempre più crescente domanda relativa alla produzione di beni e servizi da parte dei cittadini.
Per rispettare il dettato dell’articolo 97 della Costituzione e quindi per garantire uno standard qualitativo improntato all’efficienza, efficacia ed economicità, la pubblica amministrazione ha fatto propria una pratica, già da tempo diffusa in vari ordinamenti, nota come outsourcing o, più semplicemente, come esternalizzazione.
Si tratta di una tecnica gestionale-organizzativa consistente nell’attribuire l’esecuzione di una determinata attività a soggetti terzi.
Non tutte le funzioni della p.a. si prestano ad essere esternalizzate e per questo è opportuno effettuare una distinzione tra quelle attività che rappresentano il core business dell’amministrazione e quelle di mero supporto. Le prime riguardano la sfera dei servizi essenziali, sono correlate a interessi pubblici e per questo tendono a essere svolte direttamente dall’amministrazione. Le seconde attività sono definite di sostegno perché strumentali alle prime e sono proprio queste ad essere maggiormente oggetto della pratica in esame.
Nonostante i vari vantaggi (ampliamento delle funzioni, efficienza, rapidità, personalizzazione dei servizi, razionalizzazione delle strutture pubbliche, ecc.), dietro questo strumento si nascondono numerose criticità.
Uno degli aspetti più discussi è quello relativo al tema della responsabilità. Per molto tempo l’amministrazione ha ritenuto che l’esternalizzazione delle funzioni pubbliche ai privati comportasse un venir meno di ogni forma di coinvolgimento in quelle determinate attività. Questa è una errata convinzione. L’amministrazione ricorrendo all’outsourcing non diventa un fantasma. In capo ad essa permane la responsabilità per l’operato svolta dai gestori privati, e quindi, per evitare di dover rispondere di possibili danni, è tenuta a vigilare in modo oculato sulle modalità e sulle condizioni di esecuzione del servizio.
Questo orientamento ha trovato conferma nella recente ordinanza della Cassazione Civile, sez. III, 26 Luglio 2019, n. 20285 sui ricorsi proposti da Reale Mutua Assicurazioni Spa e Ministero Istruzione Università Ricerca (Miur) riuniti dalla Corte in quanto riferiti all’impugnazione della medesima sentenza della Corte d’Appello di Lecce. Quest’ultima aveva dichiarato il Miur responsabile per i danni subiti da un bambino il quale, al termine delle lezioni, correndo verso l’uscita, aveva urtato contro una vetrata procurandosi lesioni invalidanti e permanenti del 25%. Il Miur tuttavia sosteneva che la responsabilità dovesse essere contrattualmente ripartita fra due distinti soggetti poiché la scuola aveva esternalizzato alla Cooperativa Sociale Gat Gioca Anche Tu Arl il compito di vigilare sugli alunni nel periodo immediatamente successivo al termine degli orari di lezione. In modo più estremo, la compagnia assicuratrice Reale Mutua Assicurazioni riteneva che l’affidamento “in convenzione” della sorveglianza sugli alunni in orario extra scolastico comportasse l’assenza assoluta di responsabilità del Ministero.
Tuttavia, la Corte di merito ritiene infondati i motivi dei ricorrenti e mette in rilievo la primaria responsabilità del ministero responsabile sia contrattualmente che per omessa custodia della vetrata, non ritenuta in sicurezza. Inoltre, la Corte chiarisce come il ricorso della scuola all’outsourcing faccia sorgere obblighi di vigilanza sulle modalità di sorveglianza effettuate in concreto dalla cooperativa affidataria. L’esternalizzazione di funzioni di vigilanza sui minori o incapaci non comporta un esonero dalla responsabilità contrattuale cui è tenuto in via primaria il soggetto affidatario, permanendo il dovere di vigilanza in relazione alla responsabilità “da contatto sociale qualificato” che implica l’assunzione dei cd. doveri di protezione, enucleati dagli artt. 1175 e 1375 c.c.. I doveri di protezione permangono sull’istituto scolastico e impongono il controllo e la vigilanza del minore o dell’incapace fino a quando non intervenga un altro soggetto ugualmente responsabile, chiamato a succedere nell’assunzione dei doveri connessi alla relativa posizione di garanzia.
In conclusione, quando l’amministrazione fa ricorso alla pratica di outsourcing è chiamata a svolgere un ruolo di garanzia, diviene titolare di compiti di regolazione e vigilanza per supervisionare gli accordi di esternalizzazione e garantire un imparziale e corretto esercizio di poteri da parte di soggetti privati. La sentenza in esame fornisce dunque la conferma di come l’amministrazione non possa esternalizzare le funzioni fino al punto di divenire una «amministrazione fantasma».
