29/01/2024
A cura di Elena Valenti
Il Consiglio di Stato, con sentenza del 20 novembre 2023, n. 9933/2023 si è pronunciato circa la legittimità del contratto di affidamento diretto del servizio pubblico per la gestione del ciclo dei rifiuti stipulato tra il Comune di Lerici e la società derivante dall’incorporazione tra Acam S.p.A e Iren S.p.A.
Con deliberazione del 15 giugno 2005, n. 28, il Consiglio Comunale del Comune di Lerici ha disposto l’affidamento in house del servizio per la gestione dei rifiuti fino a dicembre 2028 nei confronti di Acam S.p.A, società a partecipazione pubblica il cui capitale è ripartito tra il Comune di Lerici e il Comune di La Spezia.
A seguito di pubblica gara, Acam S.p.A ha compiuto un’operazione societaria aggregativa, necessitata da uno stato di crisi irreversibile, con un altro operatore economico attivo sul mercato italiano, Iren S.p.A, società multiutility a partecipazione pubblica quotata in borsa.
In esecuzione di apposito accordo di investimento concluso il 29 dicembre 2017, i Comuni soci hanno ceduto ad Iren S.p.A le azioni Acam da loro possedute ed hanno acquistato, sottoscrivendo un aumento di capitale riservato, una quota corrispondente di azioni Iren.
Tale operazione ha comportato che le azioni Acam sono diventate azioni Iren e quest’ultima, tramite le controllate dell’Acam, divenute controllate proprie, ha continuato a gestire i servizi ad esse in origine affidate.
Il comune di Lerici aveva espresso l’intento di non approvare l’aggregazione tramite delibera consiliare del 21 febbraio 2017 n. 4, successivamente ha aderito all’accordo di investimento soltanto con riferimento alla cessione delle proprie azioni Acam alla Iren.
Parallelamente, la Provincia, con deliberazione 6 agosto 2018 n. 48, ha approvato l’aggiornamento al piano d’area per la gestione integrata dei rifiuti urbani indicando la società Acam Ambiente s.p.a. (controllata di Iren S.p.A.) quale gestore del servizio anche per il Comune di Lerici.
Il Comune di Lerici ha impugnato deliberazione provinciale ritenendo non più sussistenti i requisiti dell’affidamento in house e ha avviato una serie di procedimenti amministrativi volti a sottrarre la gestione del servizio nel proprio territorio per affidarlo tramite pubblica gara ad un terzo soggetto.
Il T.a.r. per la Liguria ha respinto il ricorso con sentenza n. 847/2019 ritenendo che l’affidamento in house del servizio per il Comune, legittimo nel momento in cui fu originariamente disposto, fosse rimasto tale anche dopo il venir meno della partecipazione dell’ente nella società divenuta affidataria.
Avverso tale sentenza il Comune di Lerici ha proposto appello al Consiglio di Stato.
Il Consiglio di Stato in accoglimento della domanda formulata dal Comune di Lerici ha rimesso la questione di pregiudizialità alla Corte di Giustizia europea al fine di chiarire la compatibilità della normativa nazionale con la direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014.
Secondo la Corte di Giustizia, che si è espressa con sentenza del 12 maggio 2022, C- 719/20, la direttiva si pone in contrasto con una normativa nazionale (o con una prassi nazionale largamente diffusa) in forza della quale l’esecuzione di un appalto pubblico, aggiudicato inizialmente ad un ente in house sul quale l’amministrazione aggiudicatrice esercitava, congiuntamente, un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi, sia proseguita automaticamente dall’operatore economico che ha acquisito l’ente, al termine di una procedura di gara, qualora l’amministrazione aggiudicatrice non disponga di un simile controllo su tale operatore.
I giudici di Palazzo Spada hanno tuttavia ritenuto che la sentenza della Corte di Giustizia non travolgesse quanto statuito dai giudici di primo grado, poiché non ha considerato un ulteriore elemento di fatto: la dismissione del pacchetto azionario da parte del Comune di Lerici è avvenuta dopo il perfezionamento dell’operazione di aggregazione, ossia quando il Comune di Lerici era ancora socio di Acam S.p.A.
La procedura di gara diretta alla individuazione dell’operatore economico con il quale la società Acam S.p.A. avrebbe dovuto aggregarsi si è conclusa con la deliberazione dell’amministratore unico di Acam s.p.a. del 23 giugno 2017, quando senza dubbio il Comune di Lerici era ancora socio di Acam s.p.a. non avendone ancora dismesso la relativa partecipazione azionaria.
Ne consegue che, al momento dell’espletamento della procedura di gara da parte di Acam s.p.a., il Comune di Lerici non poteva considerarsi estraneo ad Acam s.p.a., cui è subentrata, a seguito di gara pubblica a doppio oggetto, Iren s.p.a.
La dismissione del pacchetto azionario da parte del Comune senza successivo acquisto delle azioni Iren non è elemento idoneo a far venir meno i presupposti per la prosecuzione del servizio, in quanto al momento della individuazione del soggetto aggregatore il Comune di Lerici faceva ancora parte della compagine societaria di Acam S.p.A. e, di conseguenza, partecipava delle relative decisioni gestionali e organizzative in qualità di socio.
Se accolta nella sua interezza la tesi del Consiglio di Stato potrebbe avere come conseguenza la vanificazione del requisito del controllo analogo che si ritiene debba perdurare per tutta la durata dell’affidamento.
Il Consiglio di Stato, nel rigettare il ricorso, ha sottolineato che la procedura di gara non era solo diretta alla scelta del partner commerciale di Acam s.p.a., ma anche del miglior operatore economico presente sul mercato per la gestione del servizio, essendo a doppio oggetto.
Da ciò ne deriva che ogni operatore economico del settore è stato messo in condizione di partecipare alla procedura di gara, conseguentemente non è ravvisabile alcuna arbitraria discriminazione degli operatori economici e alcuna elusione delle regole del mercato.
La sussistenza dei presupposti per l’affidamento diretto deve essere valutata al momento della selezione dell’operatore economico, e non successivamente all’operazione societaria.
In questo caso, per i giudici di Palazzo Spada è dirimente la circostanza che la selezione non è avvenuta automaticamente, ma tramite gara pubblica, quando sussistevano ancora i presupposti dell’in house providing.
Dunque, gli atti di diritto privato di gestione della società, quali fusioni o incorporazioni, non travolgono automaticamente la legittimità dell’affidamento diretto.
Tale principio è ribadito dall’art. 3 – bis, comma 2 – bis, del d.l. 13 agosto 2011, n. 138, il quale dispone che l’operatore economico succeduto al concessionario iniziale a seguito di operazioni societarie effettuate con procedure trasparenti, comprese fusioni o acquisizioni, fermo restando il rispetto dei criteri qualitativi stabiliti inizialmente, prosegue nella gestione dei servizi fino alle scadenze previste.
È utile mettere in evidenza come la tendenza delle società a partecipazione pubblica di compiere operazioni societarie di incorporazione con società a partecipazione pubblica quotate nel mercato di borsa è giustificata dalla maggior competitività delle società a partecipazione pubblica quotate che dispongono di maggiori risorse, grazie agli investimenti degli azionisti.
La sentenza del Consiglio di Stato appare inoltre in linea con l’atteggiamento del legislatore sul tema della crisi e insolvenza delle società a partecipazione pubblica.
L’art. 14 del Testo unico sulle società a partecipazione pubblica, d. lgs. 175 del 2016, assoggetta tali società alle norme sul fallimento, sul concordato preventivo e sull’amministrazione straordinaria.
È utile mettere in evidenza come le operazioni di incorporazione o fusione delle società pubbliche con società pubbliche quotate avvengano spesso al fine di risollevare la società a partecipazione pubblica utilizzando le maggiori risorse di cui dispongono le quotate.
L’incorporazione con una società a partecipazione pubblica quotata, se selezionata tramite pubblica gara, appare non solo legittima ma anche idonea alla sopravvivenza delle società a partecipazione pubblica nel mercato dei servizi pubblici, caratterizzato da un elevato livello di competitività. Se da un lato appare opportuno che la giurisprudenza impedisca alle operazioni di diritto societario di eludere di fatto le norme a tutela della libera concorrenza, dall’altro il favor della giurisprudenza amministrativa nell’interpretazione delle operazioni societarie consente alle società partecipate di proseguire nella gestione del servizio pubblico.
