6 novembre 2024
A cura di Linda Sanson
Con sentenza n. 14747/2024 il Tar Lazio sezione prima ter si è espresso in merito al ricorso proposto da Digitalway Sas di Fadi Chazli and Co. (Digitalway) contro il Ministero dell’Interno Dip. Polizia di Stato e nei confronti di Tach Controller s.r.l. (Tach).
La ricorrente chiedeva l’annullamento del decreto del ministero dell’interno con cui aggiudicava la gara in favore di Tach. Le motivazioni del ricorso si rinvengono in epigrafe alla sentenza; in particolare Digitalway lamentava l’illegittimità della valutazione delle offerte economiche effettuate dalla Commissione di gara a seguito del riscontro di un malfunzionamento della piattaforma di approvvigionamento digitale. Per capire meglio la questione è bene precisare che nel caso di specie, la procedura di gara era stata esperita, ai sensi dell’art 32 D.lgs. 36/2023, mediante ricorso al “Sistema dinamico di acquisizione della PA” e in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Tuttavia, un malfunzionamento della piattaforma digitale “Acquisti in rete”, con cui è stata gestita la gara, ha portato la Commissione di gara ad attribuire i punteggi economici dei due concorrenti sulla base dei dati risultanti dal “Modello di offerta economica predisposto dalla Stazione Appaltante”. La conseguenza è stata che, per il punteggio economico, a Digitalway sono stati assegnati 8,944 punti mentre alla concorrente Tach ne sono stati assegnati 30,00. La ricorrente ha quindi contestato la scelta della Commissione di basare la propria valutazione sui dati indicati dal modello di offerta economica predisposto dalla stazione appaltante, piuttosto che di quelli generati dal sistema. Alla luce di ciò secondo la ricorrente, la Commissione di gara avrebbe agito in violazione dell’art 8.9 del Capitolato d’oneri secondo cui “in caso di discordanza tra il valore complessivo inserito nell’offerta generata dal “sistema” e quello del modello di offerta economica predisposta dalla stazione appaltante, sarà preso a riferimento quello riportato nello schema di offerta generato dal “sistema”. La corretta applicazione del capitolato avrebbe comportato l’aggiudicazione a favore di Digitalway con punteggio finale di 97,728.
Il Ministero dell’Interno, costituitosi in giudizio, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per tardività, nonché la sua infondatezza. Oltre a ciò, ha evidenziato che il sistema aveva generato un errore di calcolo non traguardabile e che il modello di offerta predisposto dalla stazione appaltante era l’unico contenente dati coerenti e verificabili per entrambi gli operatori economici candidati, in grado di rappresentare il reale concreto intento negoziale degli stessi. Infine, la circostanza per cui, nonostante il malfunzionamento, l’offerta di Tach presentava il medesimo importo complessivo offerto, è imputabile all’accorgimento della società stessa che innalzando uno degli importi delle “linee di intervento” (supporto tecnico) sulla “scheda di offerta del sistema” era riuscita far coincidere i due importi complessivi offerti. L’amministrazione, perciò, osserva due fattori per cui eccepisce l’infondatezza del ricorso. In primo luogo, pur seguendo il ragionamento della ricorrente, entrambe le offerte presentate avrebbero dovuto essere escluse dalla Commissione: quella della ricorrente perché non vi era corrispondenza tra la “scheda di offerta del sistema” e il “modello di offerta” predisposto dalla stazione appaltante per l’ammontare complessivo dell’offerta; quella dell’aggiudicatario perché non vi era coincidenza di importi, dei due modelli, relativamente alla voce unitaria del “supporto tecnico”. In secondo luogo, la stazione appaltante, preso atto del vizio di sistema che si è riflesso sullo “schema di offerta generato dal sistema”, attribuendo il punteggio economico sulla base del modello di offerta ha operato in conformità al principio della par condicio e al principio del risultato ex art 1 D.lgs. 36/2023.
L’eccezione di inammissibilità del ricorso è stata respinta (la nota del Ministero dell’Interno del 26 aprile 2024 è un mero atto endo-processuale privo di autonomo valore lesivo e non idoneo, dunque, a far decorrere il termine decadenziale ai fini impugnatori). Nel merito il ricorso è fondato e i due motivi di censura sono stati esaminati congiuntamente.
A questo punto, prima di esaminare la decisione nel merito, pare opportuno svolgere delle considerazioni, al solo fine di comprendere più agevolmente il contesto giuridico in cui si staglia la decisione.
Acquisti in rete è una piattaforma online, essenziale per ottimizzare gli acquisti pubblici, e che favorisce modelli di approvvigionamento innovativi e razionalizzati per la PA: la piattaforma centralizza le procedure di acquisto della PA e ospita vari strumenti, tra cui il Sistema dinamico di acquisizione della pubblica amministrazione (SDAPA). Quest’ultimo è uno strumento di negoziazione interamente elettronico di cui la pubblica amministrazione può avvalersi per l’acquisto di beni e servizi di qualsiasi valore. Le società concorrenti caricano sul sistema i propri dati e la piattaforma genera una “scheda di offerta economica”. Nel caso di specie il malfunzionamento della piattaforma Acquisti in rete ha portato ad un errore di calcolo negli importi economici offerti dalle due concorrenti, il che è da considerarsi un fattore indispensabile essendo la procedura di gara esperita in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. A fronte di tale situazione la Commissione di gara ha deciso di aggiudicare la gara guardando al modello di offerta economica predisposto dalla Stazione Appaltante e che era stato compilato debitamente dalle concorrenti.
Preso atto degli indubbi vantaggi che presentano le gare telematiche, tra cui è bene ricordare benefici in termini logistico-organizzativi, di sicurezza, segretezza, celerità e tracciabilità dell’offerta, il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (sezione prima) ha esaminato la questione ripercorrendo il percorso logico-motivazionale seguito dalla Commissione. Precisamente, la Commissione ha riscontrato l’inaffidabilità degli importi riportati nella scheda di offerta generata dal sistema che pertanto non sono stati considerati per l’attribuzione del punteggio economico. Al contrario i dati presenti nelle schede predisposte dalla stazione appaltante risultavano completi e coerenti. La Commissione ha quindi utilizzato questi documenti per consolidare la graduatoria provvisoria della gara. Per la giurisprudenza consolidata in materia di gare telematiche, le conseguenze degli esiti anormali del sistema non possono comunque andare a detrimento dei partecipanti, stante la natura meramente strumentale del mezzo informatico. Da questa, infatti, deriva il corollario dell’onere per la PA di doversi accollare il rischio dei malfunzionamenti e degli esiti anomali dei sistemi informatici di cui la stessa si avvale, essendo evidente che l’agevolazione che deriva alla PA stessa, deve essere controbilanciata dalla capacità di rimediare alle occasionali possibili disfunzioni. In questo caso infatti la stazione appaltante si è fatta coerentemente carico dell’inconveniente tecnico; non potendo applicare l’art 8.9 del capitolato d’oneri, si è trovata di fronte alla necessità di valutare quale fosse la reale volontà economica delle parti e di confrontare l’unico dato attendibile a disposizione, ossia il valore offerto nel modello predisposto dalla stazione appaltante che era anche quello su cui gli offerenti avevano il pieno e diretto controllo.
Il Tribunale ha riconosciuto che questo operato da parte della Stazione Appaltante ha salvaguardato la volontà espressa da entrambe le imprese; ciò in coerenza con i principi che regolano l’interpretazione della volontà degli offerenti in sede di gara, con il principio del risultato, il principio della fiducia e quello del favor partecipationis. In questo caso non si riscontra il lamentato esercizio arbitrario della discrezionalità dell’amministrazione. Questa non solo, per principio, gode di ampia discrezionalità nella fissazione dei criteri di valutazione delle offerte e alla correlativa attribuzione di punteggio, ma può anche svolgere un’attività interpretativa della volontà dell’impresa concorrente, al fine di superare eventuali ambiguità nella formulazione dell’offerta.
Il Collegio ritiene poi di dover rimarcare che l’operato della Stazione Appaltante nel guidare l’interprete nella lettura e applicazione del nuovo impianto normativo di settore e di disciplina di gara è perfettamente in linea con il principio ex art 1 D.lgs. 36/2023. È infatti il principio del risultato, collocato al vertice della disciplina del nuovo codice, a guidare il Collegio in questa decisione. Il principio del risultato mira a garantire il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza. Il co.4 dell’art 1 poi prevede che il principio del risultato costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto. Da qui il Collegio, come evidenziato dal TAR Campania con sentenza n. 2959/2024, ricava il dovere degli enti committenti di ispirare le loro scelte discrezionali al raggiungimento del risultato più che ad una lettura formale della norma.
Il principio del risultato è poi avvinto all’ulteriore principio della fiducia ex art 2 del medesimo codice, il quale amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della PA, in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato.
Appare dunque evidente che il chiarimento reso dalla stazione appaltante nel verbale del 26 Aprile 2024 e l’attribuzione dei punteggi si collochi coerentemente nel solco delle innovative disposizioni cui deve ispirarsi l’azione amministrativa. Il Collegio non ritiene fondata l’asserita violazione dell’art 8.9 Capitolato che presuppone lo svolgimento fisiologico della gara e la presenza di una situazione “ordinaria” di contratto dei due importi offerti. In questo caso però il disallineamento è da ricondurre ad un malfunzionamento della piattaforma di gara, fattispecie non regolata da alcuna lex specialis. Neppure si riscontra il lamentato vulnus al principio di immutabilità dei prezzi unitari, poiché il punteggio riguardava solo il valore complessivo dell’offerta. A ciò si aggiunge indispensabilmente, che anche se la Commissione avesse ignorato il malfunzionamento e avesse applicato la disposizione ex art 8.9, l’esito della procedura sarebbe stato comunque il medesimo (“nel punteggio complessivo risulterebbe pur sempre preferibile l’attuale controinteressata, con 97,894 punti totali, contro i 97,728 della ricorrente”).
Il Collegio ritiene il ricorso infondato e lo respinge
Questa sentenza si inserisce in un contesto normativo innovativo, e così si premura di ribadire nuovamente la natura indispensabile dei principi che devono ispirare l’azione amministrativa. Il principio del risultato è inteso come l’interesse pubblico primario del codice stesso, la sua posizione al vertice del codice è sintomo del carattere fondamentale per cui viene sovraordinato. Il risultato rappresenta la finalità ultima dell’azione amministrativa che si estrinseca a sua volta in tempestività e ricerca del migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo. L’art 1 del D.lgs. 36/2023 arricchisce ulteriormente il principio del risultato sia richiamando i principi di concorrenza e trasparenza, funzionali al perseguimento del risultato, sia rendendolo criterio prioritario nell’esercizio della discrezionalità amministrativa. Perciò il principio dell’art 1 risulta strettamente connesso anche al principio di fiducia dell’art 2: il risultato è il criterio di valutazione della responsabilità del personale che svolge funzioni amministrative e tecniche nelle fasi di vita del contratto, oltre che metro di attribuzione degli incentivi previsti dalla contrattazione collettiva.
Con questa pronuncia il Collegio, di fronte al malfunzionamento della piattaforma, ha dimostrato un adeguamento coerente alla centralità che il legislatore ha assegnato al principio del risultato del nuovo codice dei contratti pubblici. La decisione riflette un approccio interpretativo che, in linea con l’art 1 del D.lgs. 36/2023, privilegia il concreto raggiungimento degli obiettivi di qualità, trasparenza e tempestività. Il Tribunale ha rafforzato l’orientamento per cui la PA, anche in presenza di difficoltà tecnologiche, è chiamata a interpretare e applicare le norme sempre in funzione del risultato concreto dell’azione amministrativa.
