6/12/2021
A cura di Eugenio Parisi
La delibera 417 dell’ottobre 2021, vede l’Autorità Nazionale Anticorruzione pronunciarsi su una questione di precontenzioso ex articolo 211 del Codice degli appalti, per quanto riguarda l’istanza depositata dalla Società Suron Srl, vincitrice della gara d’appalto per la manutenzione degli immobili dell’Asp di Palermo, che in un momento successivo si era vista ritirare l’aggiudicazione provvisoria, a sua detta in maniera immotivata.
In questo caso la Società Suron Srl, impresa specializzata in lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria di beni immobili, era risultata la scelta migliore per gestire la manutenzione degli immobili dell’Azienda ospedaliere provinciale di Palermo, secondo il criterio di aggiudicazione del minor prezzo. A gara conclusa, la stazione appaltante decise di ritirare l’aggiudicazione provvisoria, sospendendo la prosecuzione della gara senza particolari formalità. Questo a causa dell’emersione di nuove esigenze rilevate a seguito del perdurare dell’emergenza Covid-19, ma anche per la presenza di un errore nella richiesta del valore dell’offerta. Nello specifico, in un primo momento era stato richiesto il valore economico invece del corretto valore di percentuale al ribasso da applicarsi ai contratti applicativi dell’accordo quadro.
Il ricorrente fa presente che la motivazione presentata dalla stazione appaltante risulta essere priva di presupposti giuridici. Infatti, a detta della Suron Srl, l’espressione del valore economico dell’offerta non impedisce la tutela di alcun interesse pubblico. Inoltre, la società sottolinea che trasformare il detto valore nella corrispondente percentuale di ribasso è estremamente facile essendo una mera operazione aritmetica.
Il Codice degli appalti stabilisce in primo luogo, all’articolo 32 comma 5, che la stazione appaltante, previa verifica della proposta di aggiudicazione, seguendo la procedura prevista dall’articolo 33 comma 1 del medesimo Codice, ovvero attraverso l’approvazione dell’organo competente, individuato dall’ordinamento e nel rispetto dei termini, provvede all’aggiudicazione.
Su questo c’è poi da specificare che gli articoli 21-quinquies e 21-nonies della legge 241/90, anche nota come legge sul procedimento amministrativo, disciplinano la revoca del provvedimento di assegnazione.
La legge stabilisce che, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole possa essere revocato. La motivazione dell’atto deve seguire quanto previsto dall’ordinamento, cioè che vi siano dei sopravvenuti motivi di interesse pubblico, ovvero in caso di modifica della situazione di fatto che, al momento dell’adozione del provvedimento, non potesse essere prevista. Inoltre, la revoca può sussistere anche quando vi sia una rivalutazione dell’interesse pubblico originario. Inoltre, ove la revoca provochi danno ai soggetti direttamente interessati, l’Amministrazione ha l’obbligo di provvedere all’indennizzo.
Perché la norma sopracitata abbia effettiva applicazione, vi deve però essere l’aggiudicazione definiva dell’appalto.
Il caso di specie, invece, risultava mancante il propedeutico passaggio dall’aggiudicazione provvisoria a quella definitiva, necessario all’effettiva chiusura della procedura di gara. Inoltre, come ribadito più volte, dalla giurisprudenza della V sezione del Consiglio di Stato, l’aggiudicazione provvisoria è una situazione connotata da un’alta instabilità.
La natura giuridica di atto provvisorio a effetti instabili, tipica dell’aggiudicazione provvisoria, esplica la non tutelabilità processuale dell’aggiudicazione stessa, proprio ai sensi degli articoli. 21-quinquies e 21-nonies della legge sul procedimento amministrativo. Inoltre, la mancata conferma dell’aggiudicazione non è qualificabile alla stregua di un esercizio del potere di autotutela, tale cioè da richiedere un raffronto tra l’interesse pubblico e quello privato sacrificato, non essendo prospettabile alcun affidamento del destinatario, dal momento che l’aggiudicazione provvisoria non è l’atto conclusivo del procedimento.
La giurisprudenza amministrativa ha chiarito che in questa fase l’Amministrazione ha un ampio margine di manovra e può facilmente avvalersi del c.d. Ius poenitendi, cioè il diritto di cambiare opinione senza particolari formalità, potendo utilizzare nella motivazione formule generiche purché rientranti in una situazione di fatto ovvero nella sopravvenienza di interessi pubblici prima assenti. Quindi, la stazione appaltante sebbene possa muoversi con una certa fluidità deve rimanere in quel preciso margine stabilito dalla legge. Questo non può assolutamente avvenire nel caso di assegnazione definitiva, in cui diversamente la stazione appaltante ha l’obbligo di motivare in maniere precisa e convincente per quanto riguarda i contenuti e i nuovi interessi, comparati a quelli precedentemente rilevati.
Sulla base di tutte queste considerazioni, l’Autorità Nazionale Anticorruzione rigetta il ricorso della società Suron Srl, affermando che quanto operato dalla stazione appaltante sia conforme alla disciplina della revoca.
