Nel corso delle mie ricerche sulla fase di esecuzione del contratto pubblico mi sono soffermata su alcune importanti novità introdotte dalla direttiva appalti 24/2014 UE in materia di subappalto. Mentre originariamente la disciplina comunitaria non riguardava gli appalti ma solo le procedure per la loro aggiudicazione al fine di assicurare l’assetto concorrenziale del mercato, ora il legislatore europeo regola anche le condizioni di esecuzione allo scopo più ampio di promuovere l’efficienza della spesa pubblica.
Il contratto di subappalto è un rapporto privatistico autonomo che consente all’operatore economico aggiudicatario dell’appalto pubblico di delegare a un soggetto terzo l’esecuzione delle prestazioni (attualmente nel limite del 30% dell’importo complessivo del contratto) ma è vincolato all’autorizzazione della stazione appaltante che nonostante la similitudine con l’art 1656 c.c. è stata interpretata dal giudice amministrativo come espressione di un potere pubblico autoritativo.
In ambito comunitario il subappalto è visto come un valido strumento di collaborazione delle MPMI che pur non partecipando alla procedura di evidenza pubblica vi danno esecuzione. Non si può dire altrettanto per l’ Italia che lo ha sottoposto a restrizioni per contrastare il fenomeno della criminalità organizzata.
Per questo motivo oggi sono previste delle misure di prevenzione dell’illegalità tra cui gli obblighi di informazione a carico del contraente principale circa il possesso dei requisiti di qualificazione e quelli generali del subappaltatore oltre che di eventuali forme di collegamento o controllo tra i due operatori economici.
Per tutelare soprattutto le MPMI dal rischio di mancato pagamento per le prestazioni compiute, l’art 71 della direttiva 24/2014 da la possibilità al subappaltatore di chiedere il pagamento diretto alla stazione appaltante. A riguardo l’attuale comma 3 dell’art. 118 del Codice dei contratti pubblici prevede invece che sia la stazione appaltante a stabilire nel bando di gara se provvederà a corrispondere al subappaltatore l’importo dovuto.
Proseguendo nell’analisi delle differenza tra la disciplina comunitaria e quella nazionale bisogna sottolineare che l’art 118 del Codice dei contratti pubblici impone al partecipante alla gara pubblica di indicare nell’offerta di gara le sole prestazioni che intende subappaltare mentre l’art 71 della direttiva 24/2014 prevede anche la possibilità di inserire il nome del subappaltatore (analoga previsione a recepimento facoltativo era contenuta nella precedente direttiva UE 18/2004).
A riguardo la giurisprudenza italiana ha distinto l’ipotesi del subappalto facoltativo che non necessiterebbe di indicare il nome del subappaltatore dal quello necessario che invece lo imporrebbe dal momento che ricorrere al subappalto non sarebbe uno strumento privatistico di esecuzione del contratto ma un mezzo idoneo a estendere la partecipazione alla gara al subappaltatore. Si nota come sarebbe opportuno trovare una definizione univoca di subappalto date anche le similitudini con l’avvalimento sostanziale e l’orientamento contrastante con quello giurisprudenziale espresso nel 2012 dall’AVCP.
È opportuno concludere questa sintesi delle novità comunitarie sul subappalto parlando di quello “a cascata” dal momento che la nostra disciplina lo vieta. Il comma 9 dell’art 118 del Codice dei contratti pubblici, infatti, prevede che l’esecuzione delle prestazioni affidate in subappalto non possa formare oggetto di un ulteriore subappalto. Il timore è chiaramente quello di un ribasso dei prezzi e della qualità dell’esecuzione. Non è un caso che il comma 4 dell’art 118 imponga all’affidatario di praticare gli stessi prezzi risultanti dall’aggiudicazione con ribasso non superiore al 20%. Il giudice amministrativo ha infatti sottolineato come i limiti imposti al subappalto rispetto alla disciplina civilistica sono giustificati dalla necessità di tutelare l’interesse pubblico all’immutabilità dell’affidatario ma soprattutto di evitare che nella fase esecutiva si apportino delle modifiche sostanziali al contratto vanificando la procedura di evidenza pubblica.
Alessia Romeo
