17/01/2022
A cura di Tommaso di Prospero
Il 23 dicembre 2021 il Consiglio dei Ministri ha approvato il Decreto legge 30 dicembre 2021, n. 228 (rinominato dalla stampa “Milleproroghe 2022”), recante «Disposizioni urgenti in materia di termini legislativi». Come da rubrica, il Decreto si occupa di prolungare numerosi termini in prossimo decorso, principalmente «relativi a misure urgenti per contrastare l’emergenza epidemiologica da COVID-19», visto il perdurare della situazione pandemica. In tale inquadramento, non fa eccezione la disciplina golden power, oggetto di numerose modifiche già a partire dal Decreto legge 8 aprile 2020, n. 23, convertito, con modificazioni, dalla legge 5 giugno 2020, n. 40 (il Decreto “Liquidità”) e della decretazione di proroga dei termini amministrativi successiva.
Ricordiamo che il Decreto Liquidità rappresentava la prima risposta autoritativa di forte impatto sulla tenuta del sistema Paese contro gli effetti avversi della crisi pandemica, con la funzione primaria della garantire la liquidità delle imprese in difficoltà. Lo stesso Decreto aveva anche introdotto numerose novità in materia di esercizio dei poteri speciali, in attuazione della riforma dei poteri speciali apportata dal Decreto legge n. 105/2019, tra cui l’estensione dello scudo golden power ai settori individuati dall’art. 4 del Regolamento UE 452/2019 (poi definiti ulteriormente con i D.P.C.M. d’attuazione 179 e 180 del 2020), nonché l’ulteriore disposizione «transitoria» che richiedeva obbligo di notifica e consentiva l’esercizio dei poteri speciali per le società operanti nei settori d’interesse, anche se l’operazione provenisse da uno degli Stati membri. Tale meccanismo era applicabile anche alle operazioni che interessassero acquisizioni societarie con una soglia ribassata al 10%, a prescindere dall’acquisizione del controllo delle stesse. In questo caso, le misure erano motivate dalla fattuale emergenza pandemica ed economica, nonché fortemente suggerite sia dalla comunicazione della Commissione europea del 13 marzo 2020, in cui la Commissione, in vita della situazione critica, ribadiva che «gli Stati membri devono essere vigili e utilizzare tutti gli strumenti disponibili a livello unionale e nazionale per evitare che l’attuale crisi determini una perdita di risorse e tecnologie critiche», e nello stesso senso dalle linee guida della Commissione rilasciate il 26 marzo del 2020 in vista dell’applicazione del Regolamento UE 452/2019.
Ora, la disciplina emergenziale per l’esercizio dei poteri speciali, nonché le altre disposizioni transitorie introdotte dal Decreto Liquidità, sarebbero dovute perdurare sino al 31 dicembre 2020. Tuttavia, la decretazione d’emergenza ha continuato a protrarsi, con proroghe da sei mesi, prima grazie al Decreto legge n. 137 del 2020 (il Decreto “Ristori”), e poi al Decreto legge n. 56 del 2021 (il Decreto “Proroghe”), che rinnovavano pedissequamente l’estensione del golden power appena citata. Nelle misure di nostro interesse, merita rilevare come la rinnovazione dell’estensione dei poteri speciali anche alle scalate ostili provenienti da paesi dell’Unione del Decreto Ristori fosse qui invece motivata sia da una situazione ancora critica a livello sanitario (l’Italia subiva la c.d. “terza ondata”), sia dalla relazione del Comitato parlamentare per la sicurezza della Repubblica (“Copasir”) «Sulla tutela degli asset strategici nazionali nei settori bancario e assicurativo» presentata alle camere il 5 novembre 2020. La relazione, infatti, invitava l’Esecutivo a tutelare le società creditizie e assicurative italiane contro le potenziali mire di soggetti esteri, anche interni all’Unione. In merito, il Copasir rilevava la possibilità che il termine della decretazione d’emergenza fosse «prorogato, in stretta connessione sia con lo stato di emergenza sanitaria, sia con le conseguenze economiche e finanziarie indotte dalla pandemia in corso». Tuttavia, già il Decreto Proroghe della scorsa estate estendeva nuovamente la stessa disciplina di ulteriori sei mesi, sino al 31 dicembre 2021, e veniva convertito in legge senza particolari precisazioni in merito alla motivazione di tali provvedimenti, soprattutto in materia di estensione dei poteri speciali, come era avvenuto per i Decreti precedenti.
Prendiamo ora in esame il più recente Decreto Milleproroghe. Tra le disposizioni rilevanti in materia, infatti, troviamo l’art. 17 del testo del Decreto, rubricato «Proroga in materia di esercizio di poteri speciali nei settori di rilevanza strategica». Non sorprendentemente, tale articolo sostituisce il termine di decadenza al 31 dicembre 2021 rinnovato dal Decreto precedente, il Decreto Proroghe, ma lo estende di ulteriori 12 mesi (e non 6 come in precedenza), dunque sino al 31 dicembre 2022. La proroga riguarda, come prima, l’applicazione dell’obbligo di notifica delle operazioni nei settori rilevanti (estesi nel frattempo dai citati D.P.C.M. 179 e 180 del 2020) anche da parte dei soggetti appartenenti all’Unione europea, a prescindere dall’effettiva assunzione del controllo societario.
Con riserva in caso di improbabili modifiche sostanziali che arriveranno con la legge di conversione, sono vari i profili che riteniamo critici nel Decreto in analisi. Innanzitutto, colpisce che l’estensione del golden power sia questa volta di 12 mesi, rispetto ai 6 previsti dalla decretazione precedente. Ciò che rende quantomeno dubbia questa estensione temporale è innanzitutto la sua rinnovazione dinnanzi a una scarsa efficacia nel dispiegare i suoi effetti. Invero, prendendo i dati dalla più recente relazione del Presidente del Consiglio dei Ministri al Parlamento sull’esercizio dei poteri speciali nel 2020, ci riferiamo all’esiguo ricorso all’esercizio di tali poteri nei confronti delle operazioni provenienti da uno degli Stati membri, a fronte di un enorme incremento delle notificazioni sulle operazioni, che altro effetto non ha avuto se non quello di dilungare i tempi per gli attori economici che intendono investire in Italia. Questa estensione di un anno solare è poi difficilmente giustificabile se vengono analizzati i presupposti ex lege per l’esercizio dei poteri speciali. Occorre infatti rimarcare come non siano politiche di opportunità economica o di sviluppo industriale a determinare la necessarietà d’intervento statale, bensì la potenziale incisione delle operazioni scrutinabili sulla sicurezza e l’ordine pubblico del paese. Su questa base andrebbero dunque individuati poi i beni e rapporti di rilevanza strategica ulteriori, nonché l’estensione «geografica» del perimetro golden power. E se questa estensione può essere motivata per ora semplicemente dalla dicotomia dello stato d’emergenza permanente, sarebbe forse opportuno un chiarimento del Governo sulle valutazioni che hanno portato a questa proroga “rafforzata” (ad esempio, un riferimento esplicito al perdurare delle situazioni critiche indicate dalla relazione del Copasir del dicembre 2020).
In una prospettiva comparatistica, possiamo comunque osservare come anche il sistema di screening degli investimenti esteri francese (“IEF”) avesse subìto un rafforzamento a partire dal periodo pandemico. In particolare analogia con il quadro italiano, dall’aprile 2020 la soglia per l’attivazione del controllo francese era già stata abbassata, all’acquisto di partecipazioni corrispondenti al 10% per le società quotate, e non 25% come precedentemente disposto. E, alla pari del caso italiano, anche in Francia le disposizioni transitorie di estensione dei poteri speciali sono state rinnovate con proroghe di sei mesi, sino all’ultimo rinnovo per un periodo di 12 mesi con decorrenza al 31 dicembre 2022. Tuttavia, giova notare come la modifica straordinaria del meccanismo di controllo francese sia da una parte meno intrusivo, in quanto non prevede l’obbligo di notifica per le operazioni provenienti dagli Stati membri, e dall’altra quantomeno più trasparente anche dalle comunicazioni del Dg Trésor, che ha motivato la scelta della proroga adducendo le ragioni che mostrano l’efficacia (nel senso di dispiegamento degli effetti) di tali misure straordinarie.
