di GIUSEPPINA SEPE
SETTEMBRE 2017
Nel saggio Les prisons de la misère Loic Wacquant, nell’interpretare la situazione penitenziaria europea, attribuisce un ruolo primario alla diffusione di quella che egli chiama la nuova “ideologia penale” statunitense, sostenendo che il paradigma newyorkese della “tolleranza zero”[1] si sia radicato in Europa attraverso una rete di diffusione appositamente strutturata per promuoverla a livello globale.
E la Francia si può certamente annoverare tra i Paesi importatori della politica repressiva statunitense, con conseguente forte aumento della popolazione carceraria già a partire dalla fine degli anni Settanta.
Come nei Paesi anglosassoni, il forte aumento della popolazione carceraria determina in Francia l’esigenza di ricorrere ai privati, attraverso l’esternalizzazione della gestione delle carceri.
Il ricorso all’iniziativa privata in materia penitenziaria non è un’idea nuova: già nel XIX secolo lo Stato, per supplire all’insufficienza dei propri mezzi finanziari, incoraggiava la fondazione di colonie penitenziarie destinate ad accogliere e rieducare, attraverso il lavoro e l’apprendimento, giovani detenuti condannati a una pena detentiva compresa tra 6 mesi e 2 anni[2].
La svolta si ebbe comunque alla fine degli anni Ottanta del Novecento quando, alla luce dell’esempio americano, il governo francese adottò la loi n. 87-432 del 22 giugno 1987, c.d. loi Chalandon, in risposta alla preoccupante situazione di sovraffollamento degli istituti penitenziari.
L’ambizioso programma prevedeva la creazione di tredicimila nuovi posti detentivi attraverso il necessario concorso del settore privato e con l’introduzione di un modello organizzativo innovativo: l’esternalizzazione della progettazione, costruzione e gestione delle carceri in modo unitario, in deroga agli articoli 7 e 18 della loi n. 85-704, che impongono invece l’affidamento separato delle attività di costruzione, manutenzione e maîtrise d’oeuvre.
Con questa legge l’ordinamento francese ha ammesso per la prima volta l’affidamento a privati, mediante procedura concorsuale, di funzioni penitenziarie attraverso la stipula di un contratto tra lo Stato e l’ente (pubblico o privato) sulla base di un capitolato d’oneri approvato con apposito decreto: “L’État peut confier à une personne de droit public ou privé ou à un groupement de personnes de droit public ou privé une mission portant à la fois sur la conception, la construction et l’aménagement d’établissements pénitentiaires. L’exécution de cette mission résulte d’une convention passe entre l’État et la personne ou le groupement de personnes selon un cahier des charges approuvé par décret en Conseil d’État. Cette personne ou ce groupement de personnes sont désignés à l’issue d’un appel offres avec concours “ (art.2).
La medesima legge si è preoccupata di delimitare il perimetro funzionale del privato escludendo espressamente la possibilità di affidare a quest’ultimo fonctions régaliennes, quali la direzione e sorveglianza dell’istituto carcerario. Funzioni, queste ultime, che permangono sotto la direzione di un funzionario pubblico, tranne nell’ipotesi in cui vi sia un’apposita autorizzazione del Conseil d’État: “Dans les établissements pénitentiaires, les fonctions autres que celles de direction, du greffe et de surveillance peuvent être confiées à des personnes de droit public ou privé selon une habilitation définie par décret en Conseil d’État. Ces personnes peuvent être choisies dans le cadre de l’appel d’offres avec concours prévu à l’alinéa précédent”.
È così che la Francia ha intrapreso la strada della “gestione mista”, modello in equilibrio tra quello fortemente privatistico del mondo anglosassone e quello pubblicistico del nostro Paese.
Strumento privilegiato è stato sin da subito il partenariato pubblico-privato. Ricorrendo a contratti di partenariato pubblico-privato, infatti, all’operatore privato sono devolute la progettazione e la costruzione dell’istituto carcerario nonché la gestione del medesimo (ad esempio attività di manutenzione, ristorazione, gestione delle celle, lavanderia, trasporto detenuti, formazione professionale) mentre l’operatore pubblico controlla la corretta applicazione della pena.
Dei venticinque istituti penitenziari costruiti durante l’amministrazione Chalandon, ventuno sono stati affidati alla gestione di imprese private e quattro sono rimasti in gestione pubblica.
Ciò ha consentito di effettuare una comparazione tra le due modalità di gestione: la tendenza ad esternalizzare le funzioni penitenziarie, presente anche nei periodi e governi successivi all’amministrazione Chalandon[3], ha confermato i benefici della gestione delegata.
Nel 2002 la c.d. loi Perben [4] ha apportato modifiche alla legge del 1987 e, anticipando persino l’adozione della normativa generale sul contratto di partenariato pubblico-privato[5], ha posto le basi per la creazione di un apposito modello di partenariato settoriale, riservato al campo della giustizia e della sicurezza.
In base a questa nuova disciplina, la designazione dell’affidatario privato è sottoposta alle procedure previste dal Code des marchés publics.
Principio cardine del sistema degli affidamenti pubblici, sancito all’articolo 10 del codice, è rappresentato dall’obbligo di aggiudicazione degli appalti in lotti separati (allotissement), previsto al fine di favorire al massimo la concorrenza e la partecipazione all’appalto delle piccole e medie imprese.
Il 2° paragrafo dell’art. 10 prevede tuttavia una deroga: “le stazioni appaltanti possono affidare un appalto unitario (marché global), con o senza l’individuazione di prestazioni specialistiche distinte, in quattro casi, cioè quando la suddivisione in lotti 1) restringa nel caso specifico la concorrenza; 2) rischi di rendere tecnicamente difficile o 3) finanziariamente costosa l’esecuzione delle prestazioni; 4) l’ente appaltante non sia in grado di assicurarne direttamente il compito di organizzare, pilotare o coordinare l’esecuzione dei diversi lotti”.
In questi casi, dunque, troverà applicazione il partenariato pubblico-privato. E il sistema carcerario offre un esempio eccellente di applicazione di questo modello contrattuale.
In particolare, il marché global è una modalità di esternalizzazione cui si ricorre principalmente per ragioni di tipo economico – il risparmio, consistente anche semplicemente nella costituzione di un singolo rapporto contrattuale invece che di tanti microcontratti legati ai vari appalti – e di tipo tecnico, in quanto il soggetto pubblico si trasforma da esecutore dell’attività a controllore della qualità dei servizi resi.
Al riguardo, la giurisprudenza del Conseil d’État ha in più occasioni lamentato la violazione di principi costituzionali, in particolare quello della libera concorrenza. Questioni tutte rigettate dal Conseil constitutionnel, a giudizio del quale la previsione del contratto globale si fonda sulla necessità della coesione funzionale delle attività, economicità del programma globale e migliore perseguimento dell’interesse generale.
Nel 2013, in occasione di un seminario sul “Partenariato Pubblico Privato nella gestione dei servizi ausiliari penitenziari” tenutosi presso la casa di reclusione di Saluzzo[6], l’esperienza francese è stata raccontata nel dettaglio dai principali rappresentanti di Gepsa, azienda del gruppo GDF Suez, che attualmente gestisce i servizi ausiliari di ventidue istituti penitenziari francesi.
Alla luce dell’applicazione del modello della gestione delegata, i principali benefici riscontrati sono: valorizzazione del patrimonio immobiliare e aumento degli standard di qualità dei servizi erogati (ma non dei costi).
A favore dei detenuti si è potuto inoltre riscontrare un miglioramento delle condizioni di vita intramuraria, un affiancamento rinforzato ed una maggiore preparazione all’uscita.
In definitiva, seppur la scelta del governo francese di ricorrere a privati sia stata dettata prevalentemente dall’impossibilità e inadeguatezza dell’apparato pubblico a sostenere la crescita del settore penitenziario (e non dall’esigenza di conseguire una migliore qualità dei servizi o un risparmio), il sistema adottato ha dimostrato non solo la capacità di produrre importanti benefici in termini qualitativi, ma anche l’esistenza di soluzioni valide e ben diverse da quelle di altri Stati che, invece, hanno esclusivamente “privatizzato” le carceri emarginando completamente la funzione pubblica.
[1] Lo slogan zero tolerance nacque negli anni Novanta nella New York di Rudolph Giuliani per indicare la volontà delle forze dell’ordine di reprimere duramente qualsiasi atto d’insubordinazione sociale.
[2] Un esempio è la colonia penitenziaria privata di Mettray, fondata nel 1984 da M. Demetz.
L’istituzionalizzazione di tali colonie avvenne nel 1850 ad opera della loi sur l’éducation et le patronage des jeunes détenus.
[3] Nel 1994 si decide di affidare alla gestione mista ventuno carceri e i privati affidatari sono i gruppi societari Eiffage Construction e Bouygues; nel 2000 si destinano dieci miliardi di euro per la costruzione di nuovi istituti penitenziari; nel 2002 viene affidato il servizio di ristorazione di ventisette prigioni al gruppo Suez-Lyonnaise; tra il 2001 e il 2004 i governi elaborano numerosi programmi per la costruzione di nuove carceri private.
[4] Loi 2002-1138 d’orientation et de programmation sur la justice.
5 È solo nel 2004, con l’Ordonnance n.559 del 17 giugno, modificata dalla Loi 2008-735 del 28 luglio 2008, che il governo francese istituzionalizza nel suo ordinamento una terza figura di contrats administratifs, che si aggiunge alle figure dei marchés publics e delle dèlègations de service public nell’ambito della categoria più generale dei contrats de commande publique.
Si tratta del contrat de partenariat, che comporta l’affidamento di una mission global al partner privato, relativa alla progettazione, costruzione, finanziamento, gestione di infrastrutture ed effettuazione di altre prestazioni necessarie all’attività esternalizzata.
Tale disciplina riguarda tutti i settori dell’amministrazione e prevede che la decisione di assegnare il contratto deve essere motivata dall’amministrazione; il contenuto del contratto deve riguardare più servizi; il pagamento va erogato in rate annuali e può includere premi; la procedura di assegnazione deve essere, di regola, quella del dialogo competitivo. Inoltre, tale disciplina s’ispira ai principi di certezza, chiarezza e controllo.
[6] http://www.ristretti.it/commenti/2013/maggio/pdf6/comunicato_saluzzo.pdf
