12/12/2022
A cura di Carlo Garau
Il tema della revisione dei prezzi occupa uno degli spazi più sensibili nel campo della disciplina dei contratti pubblici.
A tal riguardo, merita di essere segnalata quella che appare come la genesi di un contrasto giurisprudenziale. Si tratta di una recente sentenza del Tar Sardegna pubblicata il 16 novembre, dal contenuto dissonante rispetto alle ultime pronunce in materia, in particolare il riferimento è a Cons. di Stato, 31/10/2022 n. 9426.
L’oggetto del giudizio riguarda la possibilità di rinegoziazione del prezzo-corrispettivo di base in virtù dei maggiori costi sostenuti tra la fase dell’aggiudicazione e la stipula del contratto.
La parte ricorrente, era stata dichiarata aggiudicataria di un servizio di raccolta e gestione dei rifiuti dopo una serie di ricorsi, dopo due anni dalla presentazione dell’offerta, risalente al 2012.
Alla luce del lasso di tempo intercorso tra la presentazione dell’offerta e la stipula del contratto, la società aggiudicataria aveva presentato, in virtù di quanto disposto dallo stesso contratto d’appalto all’articolo 3, istanza di pagamento del compenso revisionale all’amministrazione per gli aumenti intervenuti nella fase intercorrente tra l’offerta e la stipula del contratto.
Veniva opposto diniego attraverso il provvedimento impugnato. Con quest’ultimo l’amministrazione riteneva che l’articolo 3 del contratto d’appalto fosse nullo poiché non previsto nello schema di contratto approvato dalla stazione appaltante e posto a base degli atti di gara. Inoltre, il provvedimento motivava il diniego con l’argomento ulteriore fondato sugli articoli 11 e 14 del Capitolato speciale che prevedevano un adeguamento del corrispettivo solo nel caso in cui l’aumento delle utenze fosse stato superiore del 20% rispetto a quelle indicate in sede di gara, mentre le utenze aggiuntive segnalate dalla società comportavano un aumento nettamente inferiore.
Il collegio è chiamato a risolvere la questione di diritto circa la validità dell’articolo 3 del contratto stipulato tra le parti, in quella parte in cui è riconosciuto il diritto alla revisione del prezzo per il maggior costo del personale e per le maggiori utenze intervenute non dalla stipulazione del contratto in poi, bensì nelle more della stipula del contratto rispetto allo svolgimento della gara. Non si discute, infatti, della clausola di revisione prezzi relativa all’adeguamento del compenso durante l’esecuzione del contratto pluriennale, senz’altro valida e non contestata dall’amministrazione. La controversia ha ad oggetto, invece, un’ulteriore clausola che prevede la necessità di adeguare il compenso stante l’aumento del costo del personale e delle utenze prima della stipula del contratto, rispetto a quanto offerto in sede di gara. Ciò che è stato valutato, quindi, riguarda l’innovatività di tale attività negoziale posta in essere dalle parti rispetto a quanto era stato oggetto di gara. La questione, a detta dello stesso collegio, verte sulla portata e sui limiti del principio di immodificabilità delle clausole contenute nella legge di gara e, quindi, se sia possibile rinegoziare il contenuto di alcune clausole contrattuali nella fase tra aggiudicazione e contratto.
La stessa sentenza riporta due orientamenti contrastanti. Il primo è confermato dalla recente pronuncia del Consiglio di Stato n.9426 del 31/10/2022 che conferma la sentenza del Tar Brescia n.239/2022, per il quale l’istanza di revisione del prezzo stipulata prima della stipula del contratto non può essere accolta in quanto la sua formulazione presuppone l’esistenza di un contratto valido. Secondo tale indirizzo la fase precedente alla stipula del contratto è caratterizzata dalla par condicio dei concorrenti e il principio di immodificabilità dell’offerta inibisce ogni possibilità di cambiamento dell’oggetto del contratto o di proposta fatta dal privato.
La seconda tesi, invece, trova il suo ancoraggio nella sentenza della CGUE, 7/09/2016, C-549/14, per la quale il principio di immodificabilità non ha carattere assoluto, in quanto ha chiarito che il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza ostano solo a modifiche tali che comportino che le disposizioni presentino caratteristiche sostanzialmente differenti dall’appalto iniziale. Inoltre, a sostegno della tesi in questione militano anche i principi di buona amministrazione ed economicità, i quali richiedono che una gara d’appalto, la quale costituisce un impegno particolarmente gravoso per l’amministrazione, non possa essere vanificata da eventuali sopravvenienze che ne impongano la reiterazione.
Il giudice amministrativo accoglie la seconda tesi per colmare una lacuna nella disciplina che non prevede espressamente come regolare le sopravvenienze intervenute nella fase successiva all’aggiudicazione e precedente alla stipula del contratto. Per questo ritiene di applicare analogicamente la disciplina oggi contenuta nell’articolo 106 D.lgs. 50/2016 anche alla luce dei principi di economicità e, dunque, di buon andamento richiamati dall’articolo 30 del codice dei contratti pubblici, evitando una riedizione della procedura che sarebbe altrimenti imposta in tutti i casi di modifica, anche non essenziale, delle condizioni.
Per questo il Tar ha ritenuta legittima la clausola di cui all’articolo 3 nella parte in cui ha previsto un adeguamento del compenso dell’appalto rispetto alla procedura di gara, in ragione del considerevole arco di tempo trascorso tra la presentazione dell’offerta e la stipulazione del contratto.
Sarebbe auspicabile, a parere di chi scrive, vista l’imminente riforma della disciplina, un intervento che colmi questa lacuna legislativa e offra maggiore certezza rispetto a un tema, quale quello della revisione dei prezzi, in cui si intersecano e si trovano in tensione interessi potenzialmente confliggenti, la par condicio dei concorrenti e il buon andamento dell’amministrazione in primis, che meritano di essere bilanciati all’interno di una disciplina che dia maggiori garanzie di certezza.
