Gaia Mazzei
23 novembre 2020
L’Autorità Nazionale Anticorruzione ha rilasciato un parere avente ad oggetto il decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76 «Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale». Tale decreto-legge riporta, nel Titolo I, Capo I (Semplificazioni in materia di contratti pubblici), alcune importanti novità in materia di contratti pubblici, indirizzate ad incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché a fronteggiare le ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19.
I suggerimenti avanzati dall’ANAC, senza porre in essere meccanismi derogatori al Codice, erano indirizzati a valorizzare la responsabilità e l’autonomia delle stazioni appaltanti. Tale impostazione prendeva le mosse dalla consapevolezza che la contrattualistica pubblica è materia disciplinata in primis dalle direttive europee e, nelle parti in cui le stesse non siano self–executing, la disciplina della materia è rimessa all’ordinamento nazionale.
È stata, come evidente, seguita una diversa impostazione e l’ANAC ha provveduto a fornire alcune osservazioni sulle disposizioni del D.L. n. 76/2020 che hanno effetti sul sistema dei contratti pubblici e sulla materia della prevenzione della corruzione e della trasparenza, esaminando per ciascuna norma i problemi interpretativi e applicativi da essa sollevati.
Suscita particolare interesse l’articolo 5 del decreto semplificazioni. Esso pone in essere una deroga all’articolo 107 del codice dei contratti pubblici, ponendo un limite, fino al 31/7/2021, alla possibilità̀ di ricorrere alla sospensione dell’esecuzione di lavori diretti alla realizzazione delle opere pubbliche di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 del codice dei contratti pubblici, anche se già iniziati.
Inoltre, l’art. 6 comma 4, seconda parte, del decreto semplificazioni consente di estendere, in via contrattuale, la disciplina della sospensione dell’esecuzione anche ai contratti diversi da quelli di lavori, anche solo in parte.
La sospensione può essere disposta solo per il tempo strettamente necessario e per ragioni predeterminate dalla stessa norma: nei casi previsti da disposizioni di legge penale, dal codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione di cui al d.lgs. 159/2011, nonché da vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea; per gravi ragioni di ordine pubblico, salute pubblica o dei soggetti coinvolti nella realizzazione delle opere, ivi incluse le misure adottate per contrastare l’emergenza sanitaria globale da COVID-19; per gravi ragioni di ordine tecnico, idonee a incidere sulla realizzazione a regola d’arte dell’opera, in relazione alle modalità̀ di superamento delle quali non vi è accordo tra le parti e, infine, per gravi ragioni di pubblico interesse.
La sospensione è posta in essere dal Responsabile Unico del Procedimento e il procedimento dispone il coinvolgimento del Collegio Consultivo Tecnico, secondo modalità diverse in ragione delle cause di sospensione.
Comunque, essa è un’opzione residuale rispetto alla prosecuzione delle lavorazioni e, nelle ipotesi in cui la sospensione derivi dall’applicazione della legge penale o da ragioni di ordine tecnico, opera il meccanismo di risoluzione del contratto e prosecuzione dell’affidamento con soggetto diverso dall’originario esecutore.
Il comma 4 introduce una disciplina particolare, in deroga all’articolo 108, commi 3 e 4, e all’articolo 110, del codice dei contratti pubblici, per i casi in cui non sia possibile la prosecuzione dei lavori con il soggetto designato, per qualsiasi motivo. In tal caso è dichiarata la risoluzione del contratto (salvo che per gravi motivi tecnici ed economici sia comunque possibile o preferibile proseguire con il medesimo soggetto) e la stazione appaltante opera procedendo all’esecuzione in via diretta dei lavori o interpella progressivamente i soggetti che hanno partecipato alla originaria procedura di gara come risultanti dalla relativa graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto per l’affidamento del completamento dei lavori, se tecnicamente ed economicamente possibile e alle condizioni proposte dall’operatore economico interpellato. L’Autorità ritiene che tale previsione, se da un lato facilita la disponibilità del candidato ad accettare la sottoscrizione del contratto, dall’altro potrebbe produrre un aumento dei costi a carico dell’amministrazione che il codice, in via ordinaria, aveva voluto evitare prevedendo, appunto, l’affidamento al prezzo offerto dall’aggiudicatario originario.
Essa può anche indire una nuova procedura per l’affidamento del completamento dell’opera o proporre alle autorità governative la nomina di un commissario straordinario per lo svolgimento delle attività necessarie al completamento dell’opera.
Infine, il comma 6 dispone che, salva l’esistenza di uno dei casi di sospensione, le parti non possono invocare l’inadempimento della controparte o di altri soggetti per sospendere l’esecuzione dei lavori di realizzazione dell’opera e che l’interesse economico dell’appaltatore o la situazione di crisi aziendale non può essere ritenuto prevalente all’interesse pubblico alla prosecuzione dell’opera, neanche nella valutazione in sede giudiziale.
Con riferimento all’art. 5 del decreto semplificazioni appare opportuno chiarire in primis se la norma trovi applicazione anche agli affidamenti “in deroga” disciplinati dall’art. 2 co. 3-4 dl. 76/2020. La ratio della norma sembra essere quella di ridurre le ipotesi di sospensione dei lavori, rendendo tali ipotesi tipizzate ed eccezionali e, nel contempo, introdurre un meccanismo acceleratorio, che prevede la possibilità di proseguire le lavorazioni, anche mediante la sostituzione dell’appaltatore (comma 4). Tuttavia, le ipotesi tipizzate al comma 1 (lett. a-d) sono individuate attraverso clausole elastiche (vincoli inderogabili di appartenenza alla UE o le gravi ragioni di pubblico interesse), che lasciano alla stazione appaltante, con l’ausilio del collegio tecnico consultivo, la individuazione della concreta casistica applicativa, con potenziali dubbi interpretativi.
Quanto alla risoluzione del rapporto (prevista dal comma 4 dell’art. 5), la norma lascia alla stazione appaltante, supportata sempre dal collegio tecnico consultivo, la valutazione in ordine alla opportunità di attendere la soluzione del problema che ha determinato la sospensione oppure di risolvere il rapporto proseguendo l’opera in modo diverso: in via diretta, con scorrimento della graduatoria, mediante nuova gara o mediante il coinvolgimento di un commissario straordinario).
Peraltro, il RUP è alleggerito dalle connesse responsabilità, ove osservi il parere del collegio tecnico consultivo (ai sensi dell’art. 6 co. 3, 2° periodo, d.l. 76/2020), che è sostanzialmente sempre coinvolto.
