di GIULIA MARI
11/01/2018
- Premesse:
A seguito della modifica al Codice Appalti, apportata dal d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, per effetto della quale hanno subìto variazioni alcune disposizioni relative ai cd. contratti sotto soglia, è stato predisposto un nuovo aggiornamento delle Linee guida ANAC in materia, recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”.
Queste ultime sono volte a far perseguire alle stazioni appaltanti obiettivi di efficienza, nel rispetto dei principi di legalità, tutela del mercato e concorrenza, in un’ottica semplificatoria per gli affidamenti di importo ridotto, i quali presentano minori necessità di controllo.
Prima di analizzare la portata di tale modifica, si rende necessario, però, chiarire il significato della nozione di contratti sotto soglia.
- Contratti sotto soglia:
Sono così definiti gli affidamenti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore ai limiti stabiliti a livello comunitario, individuati sensi dell’art. 35 del nuovo codice appalti.
È bene precisare che tali soglie sono state recentemente modificate, a seguito dell’adozione, avvenuta lo scorso 18 dicembre 2017 ad opera della Commissione europea, dei regolamenti nn. 2364, 2365, 2366 e 2367.
Successivamente a tale intervento, le soglie di rilevanza comunitaria di cui all’articolo 35, comma 1 del codice hanno subìto le seguenti modificazioni:
- Appalti nei settori ordinari:
- da 5.225.000 euro a 5.548.000 euro per gli appalti di lavori e concessioni di lavori;
- da 209.000 euro a 221.000 euro per appalti di servizi e forniture;
- da 135.000 euro a 144.000 euro per appalti di servizi e forniture aggiudicati da Amministrazioni che sono Autorità governative centrali (cfr. art. 35, Dlgs. 50/2016);
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- resta inalterato l’odierno importo di 750.000 euro per gli appalti di servizi sociali e di altri servizi specifici.
- Appalti nei settori speciali (gas, energia, acqua, trasporti, servizi postali):
- da 418.000 euro a 443.000 euro per gli appalti di forniture e servizi;
- da 5.225.000 euro a 5.548.000 euro per gli appalti di lavori;
- resta inalterato l’odierno importo di 1.000.000 euro per i contratti di servizi, per i servizi sociali e altri servizi specifici.
Le nuove soglie degli appalti pubblici sono entrate dunque in vigore a decorrere dal 1° gennaio 2018 poiché i regolamenti, come noto, non necessitano di alcun atto di implementazione ad opera degli Sati membri, essendo per loro natura direttamente applicabili.
- L’aggiornamento delle linee guida e il principio di rotazione:
In virtù della particolare rilevanza di talune innovazioni apportate dalla novella, l’aggiornamento delle Linee guida, ad opera dell’Autorità anticorruzione, è stato preceduto, come sovente accade, da una pubblica consultazione con i portatori di interesse, cd. stakeholders, svoltasi tra l’8 e il 25 settembre 2017. È stato in questo modo possibile ricevere contributi da parte di 52 soggetti tra associazioni di categoria, stazioni appaltanti, liberi professionisti e operatori economici.
L’attenzione è stata posta, in particolare, su questioni di carattere generale di notevole rilevanza, prima fra tutte l’applicazione del principio di rotazione, la cui osservanza è espressamente sancita dall’art. 36, comma 2, lett. b, D.lgs 50/2016 (Codice degli appalti).
Esso nasce dall’esigenza, riscontrata specialmente nei mercati in cui il numero di agenti attivi non è particolarmente elevato – come quelli in cui solitamente si collocano i contratti sotto soglia – di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, il cui vantaggio deriva soprattutto dall’insieme di informazioni acquisite durante il pregresso affidamento.
Sulla base di tale principio, infatti, l’affidamento al contraente uscente riveste un carattere eccezionale e richiede un onere motivazionale stringente, così come affermato dal Consiglio di Stato.
Quello di rotazione non è l’unico principio che la stazione appaltante deve tenere in considerazione negli affidamenti contemplati nell’art. 36 del nuovo Codice, assieme ad esso infatti è tenuta ad applicare anche i principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità.
- Evoluzione del principio di rotazione:
La rotazione faceva già parte del sistema degli appalti pubblici con il precedente Codice degli appalti (D. Lgs. n. 163/2006), in particolare al comma 6 dell’art. 57, al comma 7 dell’art. 59, al comma 7 dell’art. 122 e al comma 11 dell’art. 123.
Tuttavia, nel sistema previgente, il riferimento a tale principio restava vago, non trovando un’autonoma definizione, né una concreta modalità attuativa. Esso ha ricevuto una maggiore enfasi grazie al codice del 2016 e tale crescente rilevanza è confermata anche dal correttivo.
Ai sensi dell’art. 36, comma 7 del Codice, come modificato dal d.lgs. n. 56/2017, si precisa espressamente che la rotazione opera sugli inviti e gli affidamenti; di fatto tale principio entra in gioco nel momento in cui la stazione appaltante si trova ad individuare quali operatori economici invitare al proprio procedimento selettivo, ovvero a scegliere a favore di quali disporre l’affidamento diretto.
- Il ruolo dell’ANAC nella declinazione del principio di rotazione:
Ai sensi del decreto correttivo, l’ANAC è stata indicata quale autorità competente nell’individuazione di specifiche modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti, al fine di fornire indicazioni operative alle stazioni appaltanti e operatori economici.
A tal fine l’Autorità ha predisposto un documento di consultazione da sottoporre all’analisi dei soggetti interessati, nel quale ha prospettato possibili applicazioni del principio, evidenziandone pro e contro.
Sulla base dei contributi pervenuti, l’Autorità ha stilato il testo finale della determinazione, accogliendo buona parte delle indicazioni, le quali erano sostanzialmente indirizzate a delimitare i presupposti oggettivi di applicazione dell’istituto.
Quanto a questi, nelle Linee Guida aggiornate è stato specificato come il principio di rotazione opera solo nel caso in cui la commessa precedente sia identica o analoga, così come suggerito dagli stakeholders, o anche per appalti in settori analoghi dal punto di vista merceologico.
È poi stato chiarito che tale principio non opera qualora gli appalti siano stati attivati mediante procedure ordinarie, o comunque aperte al mercato, in cui non siano previsti limiti al numero di operatori invitati. Da ciò emerge quindi come il presupposto per l’applicazione del principio di rotazione sia la scelta, operata dalla stazione appaltante, di delimitare il numero degli operatori tra cui attingere.
Sono state inoltre introdotte, come previsto già dall’Autorità nel documento di consultazione, le fasce parametrate ai valori di spesa, che costituiscono un ulteriore limite all’applicazione del principio di rotazione. Pertanto tale principio sarà applicato solo agli affidamenti, di contenuto merceologico identico o analogo, che si collochino all’interno della stessa fascia, onde evitare un’eccessiva limitazione del principio di libertà di iniziativa economica.
L’Autorità ha peraltro ribadito l’eccezionalità del reinvito dell’operatore uscente, così come confermato anche dal Consiglio di Stato, che più volte si è espresso sul tema, come da ultimo nella recente sentenza 13 dicembre 2017, n. 5854.
Il principio di rotazione, deve riguardare, oltre che l’affidatario uscente, anche l’operatore economico invitato, ma non affidatario. Nei confronti di quest’ultimo, però, si avrà un trattamento differenziato poiché, in questo caso, il rischio di rendite di posizione risulta minore.
Tuttavia per gli affidamenti di modesto importo (inferiore ai 1.000 euro), è possibile derogare, previa motivazione, al principio di rotazione.
Il principio in esame garantisce dunque il rispetto di due esigenze contrapposte, da un lato quella di tutelare la concorrenza e la competitività delle imprese, dall’altro quella assicurare il rispetto della libertà di iniziativa economica.
Peraltro, come recentemente affermato dai giudici di Palazzo Spada (sent. 13 dicembre 2017, n. 5854), tale principio è diretto ad “ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetute nel tempo che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese e di favorire, per contro, la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei”.
