INDICE
1. Il Regolamento Europeo sulle sperimentazioni cliniche entra in vigore tanti anni di attesa di Matteo Santarelli.
2. Pay by result: un principio da estendere? Di Carlo Garau
3. La relazione annuale del Comitato per la sicurezza della Repubblica (COPASIR) del 9 febbraio 2022: all’orizzonte un ulteriore allargamento del raggio d’azione dei “poteri speciali” sugli asset strategici? Di Francesco Di Carlo
4. La proroga del regime straordinario del golden power: verso la sua stabilizzazione? Di Matteo Farnese
5. Legittimo affidamento e risarcimento del danno: nuovo terreno di scontro tra Sezioni Unite e Consiglio di Stato? Di Francesca Saveria Pellegrino
1. Il regolamento europeo sulle sperimentazioni cliniche entra in vigore tanti anni di attesa
A cura di Matteo Santarelli
Lo scorso 31 gennaio 2022 ha rappresentato un momento di svolta nell’ambito della ricerca medica del nostro paese e di tutta l’Unione Europea.
Difatti, a partire da questa data, in base a quanto disposto dall’articolo 99 comma 3 del Regolamento Europeo 536/2014 sulle sperimentazioni cliniche, lo stesso ha piena applicazione nel territorio dell’Unione Europea, in seguito alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea del Regolamento di Esecuzione 20/2022.
L’obiettivo del nuovo Regolamento è quello di raggiungere una maggiore armonizzazione delle procedure nazionali riguardanti le sperimentazioni cliniche. Il passaggio ad un forte normativa direttamente applicabile dovrebbe favorire il raggiungimento dell’obbiettivo soprattutto in caso di conduzione di sperimentazioni parallele in diversi paesi membri.
Il Regolamento (UE) n.536/2014 si occupa della sperimentazione clinica dei medicinali ad uso umano. L’entrata in vigore di questo atto normativo prevede la contestuale abrogazione della legislazione esistente, ossia la Direttiva 2001/20/CE, la quale si occupa del ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli Stati membri relative all’applicazione della buona pratica clinica nell’esecuzione della sperimentazione clinica di medicinali ad uso umano.
Tuttavia, la suddetta abrogazione sarà definitiva soltanto dopo un periodo di transizione della durata di 3 anni. L’AIFA ha specificato per un periodo di un anno sarà ancora possibile la presentazione di domande sulla base della Direttiva 2001/20/CE.
L’adozione di questo Regolamento ha comportato la necessità per ogni stato membro, prima dell’entrata in vigore per consentirne l’implementazione, di rivedere il proprio assetto normativo interno.
In Italia, con la Legge 3/2018 (Legge Lorenzin) si è disposto il riassetto e la riforma delle sperimentazioni cliniche mediante un’apposita delega al governo. Successivamente, sulla base di questa delega, il governo ha emanato il Decreto Legislativo 52/2019, il cui secondo capo prevede le disposizioni di coordinamento con il Regolamento Europeo 536/2014.
Il Capo XIV del Regolamento prescrive la disciplina delle infrastrutture informatiche per le sperimentazioni cliniche. La maggiore innovazione introdotta dal Regolamento è rappresentata dalla creazione del nuovo sistema informativo per le sperimentazioni cliniche (Clinical Trials Information System, CTIS), il quale ha richiesto un lungo processo di sviluppo ed implementazione, che ha comportato il ritardo nell’entrata in vigore dell’intero atto normativo.
Come previsto dagli articoli 80 e 81, Il CTIS comprenderà una portale ed una banca dati, entrambi i quali saranno affidarti direttamente alla gestione dell’Agenzia Europea del Farmaco. Essi serviranno rispettivamente alla presentazione delle domande e all’accesso alle informazioni. La gestione centralizzata consentirà inoltre la cooperazione delle agenzie nazionali nell’applicazione del Regolamento.
Il Capo II del Regolamento 536/2014 si occupa della procedura di autorizzazione ad una sperimentazione clinica. Il nuovo assetto prevede che le fasi di autorizzazione e supervisione rimangano di competenza degli stati membri, ma prevede una procedura armonizzata di valutazione delle domande ai sensi dell’articolo 5.
Il Capo V riguarda la protezione dei soggetti e il consenso informato, esso contiene delle disposizioni che riguardano la sicurezza dei partecipanti alle sperimentazioni cliniche ed il contenuto delle informazioni che gli devono essere rivolte. L’articolo 28 disciplina le condizioni generali e prevede che la sperimentazione possa essere condotta solo previo soddisfacimento delle condizioni fissate dallo stesso articolo, mentre l’articolo 29 regola il consenso informato.
Inoltre, il Regolamento interviene anche in materia di vigilanza al Capo XIII e cooperazione tra stati membri al Capo XV.
In ambito di vigilanza viene creato un gruppo di coordinamento e consultivo per le sperimentazioni cliniche (Clinical Trials Coordination and Advisory Group, CTAG), mentre per il secondo aspetto si prevede la designazione di ispettori da parte dei singoli stati membri e si conferiscono poteri specifici alla Commissione.
In definitiva, gli obiettivi che il legislatore europeo si è prefissato di raggiungere con questa importante riforma sono quelli che seguono.
Riduzione del carico burocratico
Riduzione delle tempistiche per le procedure di approvazione
Maggiore attenzione ai gruppi vulnerabili (soggetti che vivono situazioni di emergenza, minori, soggetti incapaci, ecc.)
Revisione scientifica ed etica di tutte le procedure
Implementazione della disciplina sul consenso informato
Creazione della Banca Dati UE sulle sperimentazioni cliniche accessibile al pubblico.
Il raggiungimento di questi obiettivi, secondo gli auspici del legislatore, dovrebbe comportare un aumento della competitività europea in materia di sperimentazioni cliniche.
2. Pay by result: un principio da estendere?
A cura di Carlo Garau
La componente più consistente del programma NGEU è costituita dal Dispositivo per la Ripresa e Resilienza (Recovery and Resilience Facility, RRF). Questo prevede, infatti, a fronte di 750 miliardi di euro complessivi, la messa a disposizione di 672,5 miliardi di euro suddivisi tra sovvenzioni (312,5 miliardi) e prestiti (360 miliardi).
Questo nuovo strumento finanziario istituito dal Regolamento UE 2021/241, volto a finanziare i piani nazionali di ripresa e resilienza per il periodo 2021-2026 sembra essere destinato a influenzare la disciplina dei fondi strutturali ascrivibili alla politica di coesione dell’Unione (174 TFUE).
Si discute in merito all’estensibilità di alcuni elementi che caratterizzano l’impianto del RRF ai fondi strutturali. Il tema sembra essere già oggetto di una riflessione che coinvolge gli alti apparati della Commissione europea. Il 23 novembre 2021 il direttore generale al Bilancio della Commissione UE Gert Jan Koopman durante un convegno tenutosi presso la LUISS (“Future is Europe: the legal construct of the EU’s NextGenerationEU recovery instrument and its long-term implications”), ha dichiarato come il meccanismo di pagamento performance-based su cui si basa il RRF, il quale vincola i pagamenti al raggiungimento di target e milestones di cui all’art. 24 Reg. 2021/241, potrebbe essere fonte di ispirazione per i programmi di spesa “a gestione concorrente” (come i fondi strutturali), in virtù del fatto che, allo stato attuale, le erogazioni relative a questi programmi di spesa, basate principalmente sui costi sostenuti, non presentano meccanismi di penalizzazione finanziaria legati al mancato raggiungimento degli obiettivi fissati.
Un meccanismo di pagamento basato sui risultati ottenuti costituirebbe un elemento di forte semplificazione se adottato anche nell’ambito dei fondi strutturali europei. In questi, infatti, i pagamenti sono tradizionalmente legati ai costi effettivamente sostenuti: ciò si traduce in oneri amministrativi di rendicontazione molto alti, derivanti dalla necessità di tracciare tutti i passaggi finanziari e i relativi documenti di spesa. Nell’ottica di alleggerire questi oneri e di dare una qualche rilevanza alla logica del risultato, per la verità, sono state introdotte già dalla programmazione 2007-2013 le “opzioni di costo semplificato” (OCS), rese effettive da ultimo con il Regolamento finanziario (Regolamento UE 2018/1046). Queste consistono in una modalità di rendicontazione che non tiene più conto, o meglio può non tener direttamente conto, dei costi effettivi sottostanti e che conduce a calcolare i progetti in base a metodi predefiniti basati sugli output o sui risultati. Questo consente non soltanto una semplificazione degli oneri amministrativi, ma anche una maggior rilevanza al raggiungimento degli obiettivi piuttosto che alla verifica dei documenti giustificativi delle spese. Le opzioni di costo semplificato sono state accolte positivamente dalla Corte dei conti europea, la quale a più riprese ha raccomandato alla Commissione l’estensione del loro utilizzo.
Il regolamento finanziario sopra citato, inoltre, nel capo relativo alle norme comuni applicabili alla gestione diretta, indiretta e concorrente, ha introdotto, all’art. 125, lett. a) i “finanziamenti non collegati ai costi”. Questi sono contributi erogati in base all’adempimento di condizioni previste dalla normativa settoriale o da decisioni della Commissione (condizioni ex ante); al conseguimento dei risultati misurato in riferimento agli obiettivi precedentemente fissati o in base a indicatori di performance.
Il “finanziamento non collegato ai costi” è la forma di finanziamento che definisce il RRF. Non invece i fondi strutturali europei, per cui la modalità di cui all’art. 125, co. 1 del Regolamento 2018/1046 UE, è stata resa obbligatoria dall’art. 38 del Regolamento 2021/1060 UE (riguardante la programmazione 2021-2027) solo ed esclusivamente per le misure di rafforzamento della capacità istituzionale. Inoltre, questo strumento può essere utilizzato per qualsiasi fattispecie se negoziato con la Commissione Europea nell’ambito della proposta di programma operativo o in costanza di una successiva riprogrammazione.
Nonostante si tratti di impianti fortemente differenti (quello del RRF, progettato come risposta alla crisi economica conseguente alle misure necessarie a far fronte alla pandemia, a gestione diretta e senza cofinanziamento nazionale e quello dei fondi europei, di carattere strutturale e avente come base giuridica gli articoli 174-178 del TFUE, a gestione concorrente e fondato su un sistema di cofinanziamento), ci sono aspetti che possono essere guardati in una prospettiva di contaminazione e con ogni probabilità saranno al vaglio degli osservatori e dei decisori: le modalità con cui vengono erogati i finanziamenti e il loro legame ai costi effettivamente sostenuti oppure alla performance sono sicuramente tra i più interessanti. In questo ambito si muovono interessi ed esigenze che possono risultare tra loro in tensione: quella della prevenzione delle frodi, della corruzione, del conflitto di interessi, che è perseguita tradizionalmente anche attraverso oneri rendicontativi dei costi sostenuti, e quella del perseguimento di risultati e del raggiungimento degli obiettivi perseguiti attraverso le politiche di investimento.
3. La relazione annuale del Comitato per la sicurezza della Repubblica (COPASIR) del 9 febbraio 2022: all’orizzonte un ulteriore allargamento del raggio d’azione dei “poteri speciali” sugli asset strategici?
A cura di Francesco Di Carlo
- La relazione annuale del COPASIR e la particolare attenzione ivi dedicata al c.d. golden power
Il COPASIR (Comitato parlamentare per la Sicurezza della Repubblica), nella sua recente Relazione annuale al Parlamento sull’attività svolta dal 1° gennaio 2021 al 9 febbraio 2022, ha dedicato ampio spazio e considerazione al tema dei “poteri speciali” azionabili dal governo a tutela degli asset qualificati come strategici, poteri comunemente indicati con la locuzione golden power [1].
Operando una doverosa premessa, si ricordi che il COPASIR è un organo bicamerale il cui compito istituzionale è quello di verificare che l’operato dell’apparato di intelligence nazionale si svolga nel pieno rispetto del principio di legalità e nell’interesse esclusivo della Nazione; per adempiere a tali attribuzioni, l’organo in parola gode di ampi ed incisivi poteri di controllo, oltre che di funzioni consultive. La sua composizione si articola in cinque senatori e cinque deputati, scelti in maniera tale da assicurare la rappresentanza paritaria della maggioranza e delle opposizioni – si noti come, in ragione della mutevolezza della maggioranza di governo cui il nostro Parlamento è decisamente avvezzo, il rispetto di tale criterio durante l’intero arco della legislatura non sia così facilmente assicurabile[2]. Il presidente, che, assieme al suo vice e ad un segretario, compone l’ufficio di presidenza, deve essere scelto tra i membri dell’opposizione.
Per quanto attiene alle considerazioni in merito al golden power contenute all’interno di suddetta Relazione annuale, le stesse prendono le mosse da valutazioni di carattere generale, inerenti alle implicazioni geopolitiche derivanti dalla protezione degli attivi strategici e ai poteri azionabili al riguardo dal governo.
La condivisibile opinione da cui muove il COPASIR è che la tematica dei meccanismi azionabili dal Governo allo scopo di tutelare le attività economiche operanti in settori particolarmente rilevanti per la tutela degli interessi nazionali risulti preminente nel contesto internazionale risultante dall’emergenza sanitaria da COVID-19. La svalutazione degli assetindustriali strategici conseguente alla crisi finanziaria, infatti, li ha resi prede appetibili nei confronti di operatori stranieri interessati a consolidare la propria posizione nel contesto globale.
Alle preoccupazioni dovute ad esigenze di carattere “sociale”, che consuetamente si accompagnano alla cessione di imprese ad investitori stranieri[3], sono associate, nel caso in cui le imprese oggetto delle operazioni di alienazione detengano attivi in settori strategici, legittimi timori in ordine alla sicurezza nazionale e alla tutela del funzionamento delle infrastrutture essenziali del Paese.
Peraltro, la relazione non tiene conto, per evidenti ragioni temporali, della recentissima spirale bellica che coinvolge drammaticamente l’Europa orientale e che rende ancor più meritevoli di attenzione e tutela i profili sinora analizzati.
- L’esercizio del golden power nel 2020 e 2021: i dati raccolti dal COPASIR
Una sezione particolarmente interessante della Relazione è quella nella quale il COPASIR compie un bilancio dei dati inerenti all’esercizio del golden power nel biennio 2020/21.
Tale consuntivo consente di evidenziare come, nel corso del 2021, le operazioni sottoposte a notifica siano salite da 342 a 465, registrando dunque un notevole aumento. All’interno di queste, la parte del leone è spettata ancora una volta alle operazioni riguardanti imprese attive nei settori dell’energia, dei trasporti e della finanza.
Il potere di veto, il più incisivo tra quelli che la normativa attribuisce al governo, è stato azionato nell’ambito della tentata acquisizione della Lpe Spa. Quest’ultima è una piccola azienda lombarda, dotata di particolare rilevanza in virtù del proprio ambito operativo: trattasi infatti di quei semiconduttori resi particolarmente rari, e altrettanto costosi, dal boom di domanda di dispositivi elettronici dovuto alla pandemia da COVID-19 e al conseguente svolgimento perlopiù a distanza di una molteplicità di attività professionali e formative.
La vicenda in parola si colloca ad inizio 2021 e origina in virtù dall’intenzione della società cinese Schenzen Investment Holdings Co. di acquistare il 70% del capitale sociale della Lpe Spa. Il Governo italiano si è opposto con decisione adottata nel corso del Consiglio dei Ministri del 31 marzo 2021; tale scelta non è rimasta tuttavia esente da polemiche, con i vertici della società bersaglio dell’operazione che hanno denunciato la natura, a loro detta, espropriativa dell’intervento governativo[4].
In ogni caso, durante il lasso temporale di riferimento della Relazione del COPASIR, si è potuto apprezzare un particolare fermento in materia di golden power. Non possono, infatti, tacersi gli effetti del recente ampliamento dell’ambito applicativo della normativa in materia, avvenuto ad opera del c.d. decreto liquidità[5] e recentemente prorogato[6].
- L’impostazione ideologica della Relazione del COPASIR e le prospettive de iure condendo di ampliamento delle tutele già dalla fase di due diligence
I toni e l’impostazione ideologica che dominano la sezione della Relazione dedicata al golden power esprimono con nitidezza il particolare favor degli autori nei confronti di quelle misure che consentano di tutelare, anche tramite interventi particolarmente invasivi, l’integrità degli asset strategici detenuti negli attivi delle imprese italiane[7].
Decisamente meno attenzione viene, al contrario, rivolta alle tematiche, pur particolarmente attuali nel contesto economico-finanziario contemporaneo, delle esternalità negative connesse ad interventi governativi eccessivamente pervasivi nei confronti degli investimenti esteri diretti.
In definitiva, sembrerebbe mancare uno sforzo finalizzato al contemperamento delle legittime preoccupazioni di tutela degli attivi strategici e della capacità industriale del Paese con la necessità di garantire un contesto attrattivo per i capitali stranieri, circostanza quest’ultima dirimente per evitare l’atrofia del sistema economico nazionale.
Le preoccupazioni espresse nella relazione, che in taluni passaggi paiono lambire perfino posizioni protezionistiche, si rivolgono principalmente alle PMI particolarmente competitive; proprio le piccole e medie impresa rappresentano, come noto, la larghissima parte del tessuto imprenditoriale nazionale[8].
Al tal fine si auspica, segnatamente al paragrafo 4.7, l’ulteriore miglioramento del sistema di protezione già previsto, valutando l’opportunità di disciplinare anche quelle fasi che precedono l’eventuale manifestazione di interesse da parte del soggetto straniero nei confronti di una realtà produttiva italiana. Il riferimento, esplicitato nella Relazione, è alla fase della cosiddetta due diligence, momento nel quale molte delle informazioni sensibili e dei segreti industriali, seppur a fronte della sottoscrizione di accordi di confidenzialità, vengono già condivisi con il soggetto straniero che ha manifestato interesse nei confronti dell’azienda italiana.
Tali considerazioni omettono però di considerare elementi che, al fine di una compiuta ricostruzione dei fattori di debolezza intrinsechi nel sistema imprenditoriale italiano, sarebbe fondamentale includere nella diagnosi. Le imprese italiane sono, infatti, prede facili degli atteggiamenti aggressivi degli investitori stranieri proprio in virtù delle loro limitate dimensioni economiche. Oltre che interrogarsi su un ulteriore ampliamento del perimetro applicativo del golden power, che porta con sé ineludibili effetti collaterali dovuti alla perdita di competitività rispetto ai competitors in termini di attrattività del sistema-Italia, appare auspicabile impegnarsi per la creazione di un ecosistema favorevole alla nascita di imprese con una struttura tale da renderle solide e competitive nel contesto internazionale.
Pur senza voler in questa sede rinfocolare il sempre fervido – a maggior ragione in un contesto, quale è quello italiano, che pare faticare a prendere atto dell’insostenibilità nel lungo periodo di un’economia “drogata” dalle politiche di spesa pubblica, e che manifesta sempre una certa ritrosia sui temi delle liberalizzazioni e delle logiche di mercato – dibattito tra statalisti e liberisti, risultano comunque evidenti le potenziali conseguenze negative dovute ad un eccessivo allargamento dell’ingerenza pubblica sugli investimenti esteri diretti.
4. La proroga del regime straordinario del golden power: verso la sua stabilizzazione?
A cura di Matteo Farnese
Per far fronte all’incertezza dei mercati causata dalla pandemia di Covid-19, il decreto-legge n. 23 del 2020 introdusse importanti novità nella normativa golden power, potenziandone la portata (“golden power rafforzato”). In particolare, previde: l’estensione dell’ambito oggettivo di applicazione attraverso il recepimento dell’art. 4 del Regolamento Ue n. 452/2019; l’introduzione di soglie percentuali, al raggiungimento delle quali scatta l’obbligo di notifica ai fini del golden power (10, 15, 20, 25, 50); la parziale soggezione delle imprese europee alla stessa normativa; la previsione di nuovi poteri attivabili d’ufficio dalla Presidenza del Consiglio dei ministri in caso di violazione dell’obbligo di notifica.
Tale regime, inizialmente previsto con scadenza il 31 dicembre 2020, fu prorogato fino al 30 giugno 2021, attraverso il decreto-legge n. 137 del 2020 (c.d. Decreto ristori) e, successivamente, fino al 31 dicembre 2021, attraverso il decreto-legge n. 56 del 2021 (c.d. Decreto proroghe).
A distanza di quasi due anni, attraverso il decreto-legge n. 288 del 2021 (c.d. Milleproroghe), il Governo ha deciso di prolungare ulteriormente l’operatività del c.d. “golden power rafforzato” fino al 31 dicembre 2022.
La decisione sembra essere dettata dal perdurare dell’emergenza sanitaria ma vi sono alcuni aspetti che meritano una più approfondita riflessione. L’analisi delle caratteristiche del regime del golden power rafforzato vuole spiegare, in particolare, come e perché questa nuova configurazione del golden power protegga più efficacemente le PMI e le start-up che, a differenza delle grandi imprese, non hanno meccanismi organizzativi interni utili a rilevare i rischi connessi all’ingresso di capitale straniero nell’azionariato e non sono vigilate da soggetti istituzionali. L’utilizzo di tale proroga, quindi, può essere considerato strumentale ad una futura e stabile evoluzione della normativa golden power, guidata da una logica rispondente all’idea di “Stato stratega”?
Il primo punto, riguardante l’estensione dell’ambito oggettivo di applicazione, opera attraverso il recepimento dei settori individuati nell’art. 4 del regolamento Ue n. 452 del 2019. L’ampliamento ha riguardato molti settori, tra cui la sicurezza alimentare, le materie prime, le tecnologie aerospaziali e di difesa e il trattamento dei dati. In questi settori sono presenti molte PMI e start-up innovative, in costante ricerca di nuovo capitale. Negli ultimi anni, infatti, si è osservato un trend crescente di notifiche soprattutto nel settore cyber e agroalimentare (simbolico il caso del veto a Syngenta).
Il secondo punto, riguardante l’introduzione delle soglie percentuali di notifica, è una misura funzionale a contenere eventuali scalate di imprese italiane da parte di imprese straniere che potrebbero sfruttare la volatilità dei mercati creata dalla situazione emergenziale. Tra i quattro punti descritti, questo sembra essere quello ideato per risponde al meglio all’incertezza dei mercati creata dall’emergenza sanitaria. Attraverso questo strumento, infatti, il Governo può controllare anche l’azionariato di minoranza straniero attratto dal calo dei valori azionari e dalle opportunità europee connesse al Next Generation Eu.
Il terzo punto, riguardante la parziale soggezione delle imprese europee alla stessa normativa, fa riferimento solo ai settori compresi nell’art. 2 decreto-legge n. 21 del 2012, di conseguenza, anche nei settori strategici individuati nell’art. 4 del Regolamento Ue n. 452 del 2019. In questi settori, qualora si volesse acquisire il controllo di un’impresa nazionale, le imprese europee sono equiparate alle imprese extra-UE, ponendo riflessioni in merito alla compatibilità con la libertà di circolazione dei capitali. Queste hanno trovato risposta nella libertà di stabilimento, non considerata al pari delle quattro libertà fondamentali nel diritto comunitario. Un ulteriore riflessione concerne il divieto di discriminazione tra imprese italiane ed europee. La soluzione, in questo caso, è stata quella di sottoporre allo scrutinio golden power anche le operazioni di acquisizione delle imprese attive in settori strategici nazionali da parte di altre imprese italiane.
Il quarto punto, riguardante l’introduzione di nuovi poteri attivabili d’ufficio dalla Presidenza del Consiglio dei ministri in caso di violazione di obbligo di notifica, è quello più particolare e che potrebbe risultare più determinante verso una futura evoluzione della normativa. Alla Presidenza mancava uno strumento per poter agire direttamente nei casi in cui la notifica fosse stata omessa. Il regime rafforzato, invece, permette di chiedere direttamente alle società coinvolte di procedere con la notifica dell’operazione ai fini della valutazione della stessa, anche se ad anni di distanza dal completamento della stessa.
La lettura congiunta dei quattro elementi richiamati permette di trarre alcune conclusioni. L’emergenza sanitaria ha portato con sé un’emergenza economica a cui il Governo ha tentato di rispondere ampliando la sua sfera di controllo anche al di là delle grandi imprese nazionali. Infatti, l’ampliamento dei settori di indagine, la possibilità di controllare soci di minoranza e la prerogativa di agire d’ufficio permettono una maggiore pervasività del Governo, potendo porre sotto la lente di ingrandimento della normativa golden power anche casi riguardanti le PMI e le start-up.
Per apprezzare meglio la portata delle innovazioni e il carattere potenzialmente evolutivo di queste dinamiche apparentemente transitorie si può far riferimento al recente caso Alpi Aviation.
Nel 2018, Alpi Aviation, società italiana attiva nel mercato dei droni militari viene acquisita per il 75% da Mars, società offshore con sede a Hong Kong. Mars è controllata, in ultima istanza, da due enti cinesi: “Management Committee of Wuxi Liyuan Economic Development Zone”, considerato il polo principale dell’intelligence cinese, e “Assets Supervision and Administration Commission of State Council”, ente responsabile della gestione delle state-owned companies cinesi.
A fine 2021, la Guardia di Finanza ha indagato Alpi Aviation per violazione di export di armamenti e violazione della disciplina golden power, adducendo che l’entrata del capitale cinese all’interno della società italiana sia avvenuta con “modalità opache”, con ritardi nelle comunicazioni e omettendo di informare preventivamente la Presidenza.
Il 10 marzo 2022, il Consiglio dei ministri ha reso nulla la vendita di Alpi Aviation all’impresa cinese, affermando che l’operazione non avrebbe avuto scopi di investimento ma di acquisizione di know-how.
In definitiva, attraverso l’introduzione del regime emergenziale, e la sua proroga, la disciplina golden power sembra aver raggiunto un campo di azione originariamente del tutto inaspettato, riuscendo così non solo a reagire all’emergenza legata alla pandemia di Covid-19, ma anche a sperimentare ulteriori misure che potrebbero stabilizzarsi nel tempo in vista di un futuro rafforzamento dello strumento.
5. Legittimo affidamento e risarcimento del danno: nuovo terreno di scontro tra Sezioni Unite e Consiglio di Stato?
A cura di Francesca Saveria Pellegrino
Le Sezioni Unite della Corte di cassazione, con ordinanza 1778/22 hanno risolto una questione preventiva di giurisdizione sollevata ai sensi dell’art.41 c.p.c concludendo per la giurisdizione del giudice ordinario. In particolare sulla domanda risarcitoria rivolta verso un ente pubblico da parte di un soggetto beneficiario di un provvedimento, laddove tale atto poi sia stato annullato con rimozione dei suoi effetti; e quindi sulla domanda risarcitoria volta a tutela dell’affidamento riposto sulla legittimità del provvedimento favorevole.
Nel caso esaminato il ricorrente ha chiesto al Comune di Chieti, in solido con l’assessore all’urbanistica e i funzionari del comune che avevano emanato le concessioni edilizie e approvato i progetti, il risarcimento per i danni subiti per le scelte imprenditoriali effettuate sulla base dell’incolpevole affidamento nella legittimità della concessione edilizia e delle sue varianti, successivamente annullate dal giudice amministrativo. Inoltre, chiede la condanna al risarcimento dell’ingegnere che aveva elaborato il progetto non rispettando i limiti della normativa sulle distanze. Sulla domanda presentata al Tribunale di Chieti, il Comune ha eccepito il difetto di giurisdizione ritenendo che spetti al giudice amministrativo conoscere della controversia ai sensi degli artt.7 e 133 lett. l del c.p.a. Da qui l’iniziativa dell’attore, per dirimere ogni questione sul punto, di proporre regolamento preventivo di giurisdizione davanti alle Sezioni Unite.
La Corte, da atto di come non possano sussistere dubbi circa la spettanza al giudice ordinario della controversia nei confronti del progettista incaricato, afferendo ad un rapporto esclusivamente tra parti private avente ad oggetto un contratto d’opera professionale.
Analogamente pacifica ha evidenziato essere la giurisdizione ordinaria sulle pretese risarcitorie avanzate nei confronti dei singoli funzionari. Ed infatti per giurisprudenza consolidata, confermata da più decisioni delle Sezioni Unite e da Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 2017, il giudice amministrativo non può conoscere, ai sensi dell’art.103 Cost. di controversie di cui non sia parte la Pubblica Amministrazione, ma gli agenti in quanto tali, né potrebbe esservi attrazione ove vi concorra anche domanda nei confronti della PA, essendo esclusa qualsivoglia deroga al riparto di giurisdizione per motivi di connessione.
Più profili problematici poteva invece porre la questione circa la spettanza della giurisdizione sulla domanda proposta nei confronti del Comune di Chieti per il danno derivante dall’affidamento ingenerato da un provvedimento poi rivelatosi illegittimo e come tale annullato, solo se si considera che in periodo pressoché coincidente con quello di adozione dell’ordinanza delle Sezioni Unite qui in commento il Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria (n.21 del novembre 2021) ha concluso che in tali ipotesi la giurisdizione si appartenga al giudice amministrativo.
Le Sezioni Unite però con la decisione in commento (su causa discussa in udienza precedente alla richiamata Plenaria), ritengono di confermare un loro ribadito orientamento. Affermano infatti come sarebbe indubbio che la domanda si fondi su un danno derivante non da provvedimento e quindi da espressione del pubblico potere, ma dalla lesione dell’affidamento nella legittimità dei provvedimenti emanati dall’amministrazione. Danno che pertanto va inquadrato non come danno da provvedimento, ma come danno da comportamento. Così la Corte confermando le sue precedenti decisioni, in particolare le ordinanze nn.6594, 6595 e 6596 del 2011, statuisce la giurisdizione del giudice ordinario. Ricordano come con tali tre ordinanze le Sezioni Unite hanno concluso per la giurisdizione del giudice ordinario nelle tre ipotesi della domanda di risarcimento dei danni per la lesione dell’affidamento ingenerato sia da provvedimento favorevole poi legittimamente annullato in via di autotutela, sia dall’attestazione rilasciata dalla Pubblica Amministrazione circa l’edificabilità di un’area poi rivelatasi erronea e nella legittimità della conseguente concessione edilizia successivamente annullata, sia, infine, per la lesione dell’affidamento ingenerato da un provvedimento di aggiudicazione apparentemente legittimo e poi annullato dal giudice amministrativo. Quest’orientamento era stato poi ribadito, sempre dalle Sezioni Unite, in una più recente ordinanza del 2020, secondo cui la lesione su cui si fonda la pretesa risarcitoria non deriva da una violazione delle regole di diritto pubblico che disciplinano l’agire della pubblica amministrazione, ma dalla violazione delle regole di carattere esclusivamente civilistico di correttezza e buona fede. Si tratterebbe infatti di una posizione autonoma, non collegata con l’interesse pubblico e pertanto di spettanza del giudice ordinario. A tale orientamento ritengono pertanto le Sezioni Unite di dare piena continuità.
Risulta quindi evidente il contrasto con la citata Adunanza Plenaria nel novembre 2021, che si è discostata dai precedenti delle Sezioni Unite. Per il giudice amministrativo infatti, nonostante non si possa negare che l’istituto dell’affidamento abbia origini squisitamente civilistiche, questo oggi troverebbe però piena applicazione anche nel diritto amministrativo. Sicché quando l’affidamento riguarda la stabilità di un rapporto amministrativo, necessariamente poggia sull’esercizio di un potere autoritativo e pertanto andrebbe affermata la giurisdizione del giudice amministrativo, in coerenza secondo la Plenaria con Corte Costituzionale n. 204/2004. Il giudice amministrativo quindi non dovrebbe conoscere solo dei danni derivanti da provvedimento sfavorevole, ma anche di quelli derivanti da provvedimento favorevole. Secondo la Plenaria, contrariamente a quanto ora espressamente concluso dalle Sezioni Unite nell’ordinanza 1778/22, tale sarebbe anche la scelta normativa di cui all’art. 7 del codice del processo amministrativo. Le pretese risarcitorie di chi ha ottenuto e di chi ha subito l’annullamento sono due lati degli effetti dell’esercizio del potere; pertanto tutte le relative controversie sono di spettanza del giudice amministrativo.
Peraltro la stessa Plenaria nelle sue conclusioni aveva già previsto la possibilità che le Sezioni Unite potessero ribadire il loro opposto orientamento avendo peraltro ex art.111 ultimo comma Cost., l’ultima parola in punto di riparto di giurisdizione. Alle conclusioni della Plenaria la Cassazione non fa riferimento con forse avrebbe potuto in quanto, anche se l’udienza in camera di consiglio si era tenuta nel luglio del 2021, quindi prima della sentenza della Plenaria del novembre 2021, comunque la pronuncia è stata pubblicata solo il 20 gennaio 2022. Tuttavia anche con riguardo alla Plenaria si potrebbe rilevare di non essersi fatto, il giudice amministrativo, maggiore carico delle argomentazioni poste a base dell’orientamento delle Sezioni Unite ora ribadito.
La questione quindi appare essere un nuovo possibile terreno di contrasto tra le due Corti.
[1] Comitato parlamentare per la Sicurezza della Repubblica, Relazione sull’attività svolta dal 1° gennaio 2021 al 9 febbraio 2022, www.publicpolicy.it
[2] Le regole di composizione sono stabilite all’art. 30 l. 3 agosto 2017 n. 124
[3] Ci si riferisce ai temi tradizionalmente collegati alla responsabilità sociale d’impresa. Le preoccupazioni riguardano il rischio che eventuali acquirenti stranieri non tengano in adeguata considerazione i profili, ad esempio, ambientali e dei livelli occupazionali.
[4] Il potere azionato è previsto all’art. 1 del decreto-legge n. 1 del 24 gennaio 2012, che regola i poteri speciali nei settori della difesa e della sicurezza nazionale.
[5] Trattasi del decreto-legge n. 23 dell’8 aprile 2020. Per un’analisi delle novità ivi contenute Chiomenti, Il rafforzamento del Golden power nell’emergenza sanitaria ed economica: guida alle modifiche normative, www.chiomenti.net.
[6] Proroga fino al 31 dicembre 2022 disposta dall’art. 17 del decreto-legge n. 228 del 30 dicembre 2021.
[7] Si pensi, ad esempio, al paragrafo 4.1, dove si afferma che Altri sistemi-Paese, con le loro multinazionali, sono incentivati ad approfittare dei bassi valori di mercato per accrescere la loro posizione nell’industria globale; o, ancora, sempre al medesimo paragrafo, che Il confronto e la competizione, spesso sleale, che in tempi assai rapidi si consumano nello spazio globale, dimostrano l’assoluta tangibilità degli appetiti stranieri in Italia.
[8] Si parla addirittura del 92% delle imprese attive sul territorio, come riportato INFO DATA, Pmi, quanto conta in Italia il 92% delle aziende attive sul territorio?, Il Sole 24 ore, 10 luglio 2019.