Lavinia Zanghi Buffi
18/01/2021
Con ordinanza n. 7161 del 2020, il Consiglio di Stato ha rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea (“CGUE”) un’interessante questione pregiudiziale, ai sensi dell’art. 267 TFUE, in materia di effetti della cessione di quote di partecipazione in società in house.
La questione portata all’attenzione della CGUE ha tratto origine dal caso di una società a capitale interamente pubblico, la ACAM S.p.A., partecipata da una serie di comuni liguri, la quale gestiva, tramite proprie controllate, i servizi pubblici nei comuni soci, in base ad affidamenti secondo il modello dell’in house providing. Essendo il gruppo ACAM entrato in crisi, nel 2013 esso ha dovuto concludere con i creditori un accordo di ristrutturazione ai sensi dell’art. 182 bis della legge fallimentare. Nel quadro di questo accordo, il gruppo ha poi ricercato, fra le altre società a partecipazione pubblica di gestione di servizi pubblici attive sul mercato italiano, un soggetto adatto a concludere un’operazione aggregativa.
A seguito di apposita gara pubblica, la ACAM ha selezionato come soggetto col quale aggregarsi la IREN S.p.A., nota società multiutility a controllo pubblico, altresì quotata in Borsa. Conseguentemente, in esecuzione di un apposito accordo di investimento, i comuni soci hanno ceduto alla IREN le azioni ACAM da loro possedute ed hanno acquistato, sottoscrivendo un aumento di capitale riservato, una quota corrispondente di azioni della IREN: come effetto finale, le azioni ACAM sono diventate azioni IREN e quest’ultima, tramite le controllate dell’ACAM, divenute controllate proprie, ha continuato a gestire i servizi ad esse in origine affidati.
Tra i comuni partecipanti alla ACAM, uno in particolare, non ritenendo di approvare l’operazione aggregativa come sopra descritta, ha immediatamente ceduto a terzi le azioni IREN dopo averle acquistate. Non essendo più socio dell’entità aggregata risultante dall’operazione, il predetto comune ha ritenuto che, nei suoi confronti, non sussistessero i presupposti per l’affidamento alla IREN dei servizi precedentemente svolti da ACAM ed ha dunque impugnato la deliberazione con la quale il Consiglio provinciale di La Spezia ha approvato l’aggiornamento al piano d’area per la gestione integrata dei rifiuti urbani della Provincia, indicando Acam Ambiente S.p.A. quale gestore del servizio per il comune sino al 31 dicembre 2028 in forza di affidamento in house.
Avendo il Giudice di primo grado respinto il ricorso ritenendo che l’affidamento in house del servizio per il comune ricorrente appellante, legittimo nel momento in cui fu originariamente disposto, fosse rimasto tale anche dopo il venir meno della partecipazione dell’ente nella società divenuta affidataria.
Il Consiglio di Stato, sostanzialmente accogliendo la prospettazione della Provincia e della società resistenti, ha rilevato che «lo scopo ultimo delle norme del diritto europeo qui rilevanti è quello di promuovere la concorrenza, e che questo risultato nell’affidamento dei servizi pubblici si raggiunge, in termini sostanziali, quando più operatori competono, o possono competere, per assicurarsi il relativo mercato nel periodo di riferimento, indipendentemente dalla qualificazione giuridica dello strumento con il quale ciò avviene. In questi termini, è irrilevante che l’affidamento di un dato servizio, nella specie quello relativo al Comune ricorrente appellante, avvenga per mezzo di una gara il cui oggetto è quel singolo servizio – isolatamente considerato ovvero assieme ai servizi per gli altri comuni dell’ambito – ovvero avvenga mediante una gara il cui oggetto è l’attribuzione del pacchetto azionario della società che tali servizi svolge, perché in entrambi i casi la concorrenza è garantita. Si sarebbe nella sostanza di fronte ad un fenomeno simile a quello del negozio indiretto, a titolo di esempio come nel caso in cui, invece di cedere un immobile con un contratto di compravendita, si preferisca cedere il pacchetto azionario della società che ne è proprietaria: il risultato economico finale è il medesimo, e quindi è corretto, in linea di principio, che le operazioni siano soggette alla stessa disciplina».
La questione è stata dunque rimessa alla CGUE, alla quale spetterà di valutare la compatibilità dell’operazione appena esaminata con la direttiva 2014/24/UE, e in particolare con l’art. 12 in materia di affidamenti in house.
La ricostruzione della vicenda da parte del Consiglio di Stato, in termini, come si è visto, di «negozio indiretto», pone problemi di non poco conto. Al di là del fatto per cui, essendo la IREN S.p.A. una società quotata, è pacifico che soggetti privati possano, e senza troppa difficoltà, acquistare quote di partecipazione nella stessa. A prescindere da questo, poi, affermare che la gara pubblica per la cessione delle quote di partecipazione in una società in house “assorba” e renda dunque superflua la successiva gara per l’affidamento del servizio precedentemente svolto dalla società le cui quote sono state cedute, non sembra poi così rispettoso dei principi in materia di concorrenza che ispirano la disciplina europea e (di conseguenza) nazionale, come invece prospettato dal Consiglio di Stato.
La perimetrazione “formale” dell’oggetto di una gara pubblica, nel momento in cui questa viene bandita, non può essere indifferente ai fini della garanzia della maggior partecipazione possibile ad essa, in ossequio al principio di concorrenza. A maggior ragione, poi, nel momento in cui, per effetto della procedura di alienazione venga meno uno degli elementi cardine dell’in house, il controllo analogo (congiunto, in questo caso), come avviene nei confronti del comune ricorrente in questo caso. L’affidamento diretto del servizio nella società risultante dall’operazione aggregativa, allora, non costituisce una (troppo facile) elusione dei principi che governano l’attività contrattuale della pubblica amministrazione?
