A cura di Elisabetta Zinno
14/06/2021
La pandemia e la necessità della ripresa economica hanno determinato l’emanazione del decreto-legge 31 maggio 2021 n. 77 (c.d. decreto semplificazioni bis), con cui sono state introdotte disposizioni tese al rilancio del Paese, in applicazione del c.d. recovery plan.
Il decreto ha apportato modifiche al codice dei contratti pubblici, con un significativo impatto sulla disciplina relativa agli appalti, in particolare per quanto attiene al subappalto e alla digitalizzazione delle procedure. Tali disposizioni non sono state esenti da critiche.
L’art. 49 del decreto ha previsto la possibilità di affidare le opere in subappalto elevando la soglia al 50% (precedentemente era prevista nella misura del 40%) dell’importo complessivo del contratto fino al 31 ottobre 2021.
Inoltre, dal primo novembre 2021 saranno rimossi i limiti quantitativi, ma ciò è contemperato dall’indicazione delle stazioni appaltanti nei documenti di gara delle prestazioni o delle lavorazioni che devono essere obbligatoriamente eseguite a cura dell’aggiudicatario, in ragione della loro specificità.
Tale obbligo sussiste in ragione della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, per rafforzare il controllo delle condizioni di lavoro e di salute e sicurezza dei lavoratori o per prevenire le infiltrazioni criminali, evidentemente, l’obbligo viene meno se i subappaltatori risultano iscritti nelle c.d. white list.
Le problematiche sollevate dal subappalto nascono da una contrapposizione che potremmo definire concettuale, in quanto riguarda la funzione e i rischi connessi all’utilizzo di detta tipologia di contratto.
Da un lato, si afferma che con la massima apertura a tale modalità di assegnazione dei lavori, rimuovendo ogni limite, viene consentito alle PMI (piccole e medie imprese) – che peraltro costituiscono la spina dorsale del sistema economico italiano – di crescere e di accedere ad un mercato dal quale altrimenti rischierebbero di rimanere escluse.
Dall’altro, si ritiene che il subappalto, caratterizzato da controlli meno stringenti in ordine alla qualificazione delle imprese, possa costituire un veicolo attraverso il quale si favoriscono le infiltrazioni criminali.
In effetti, il legislatore non ha rimosso completamente ogni limite, lasciando alla discrezionalità amministrativa delle stazioni appaltanti la valutazione in merito a quelle attività che, di volta in volta, per motivati e specifici motivi, restano escluse dalla possibilità di essere subappaltate, peraltro resta confermato il divieto di subappalto totale dei lavori. Un ulteriore elemento qualificante va individuato nell’assimilazione delle garanzie richieste in ordine alle maestranze dei subappaltatori, che sono equiparate a quelle che deve fornire l’impresa aggiudicatrice, e l’aggiunta della responsabilità solidale del subappaltatore nei confronti della stazione appaltante.
In merito alla digitalizzazione delle procedure l’art. 53 d.l. n. 77/2021 prevede l’istituzione del fascicolo virtuale delle imprese che è direttamente connesso alla gestione della banca dati nazionale dei contratti pubblici, attraverso la quale sono gestite attività essenziali come la verifica dei requisiti che gli operatori economici devono avere per la partecipazione alle procedure di gara. Detta iniziativa è tesa a rivitalizzare il sistema della banca dati AVCpass istituito presso l’ANAC, che nelle intenzioni del legislatore costituisce il fulcro intorno al quale deve ruotare la digitalizzazione delle procedure di gara. Tuttavia, anche l’istituzione del fascicolo virtuale delle imprese implica alcuni aspetti problematici.
Nello specifico, si tratta delle difficoltà riscontrate nell’avere a disposizione tutte le banche dati, talvolta gli stessi detentori delle informazioni manifestano resistenze, anche comprensibili quando correlate a motivazioni inerenti alla sicurezza e alla riservatezza delle stesse, sebbene la tecnologia informatica oggi fornisca ampie garanzie in tal senso. Peraltro, nel fascicolo informatico è inserita tutta la documentazione relativa alla qualificazione ed ai requisiti degli operatori economici che partecipano alle gare, si tratta di informazioni di fonte pubblica in relazione agli elementi messi a disposizione dalle autorità di certificazione, ma vi affluiscono anche i dati, di fonte privata, inseriti sulla piattaforma dalle stesse imprese interessate alle gare, rispetto ai quali, evidentemente, si pone un problema in ordine al riscontro della veridicità degli stessi.
Altra importante novità introdotta dall’art. 51 d.l. n.77/20121 riguarda le deroghe previste in relazione all’affidamento diretto, in scadenza il 31 luglio 2021, che sono state prorogate al 30 giugno 2023. In particolare, in merito alle forniture e ai servizi la soglia per gli affidamenti diretti viene ulteriormente innalzata fino ad euro 139.000 (in luogo di euro 75.000 che era la somma determinata in sede di conversione del d.l. n. 76/2020), mentre con riferimento ai lavori, sono previste modifiche alle fasce d’importo rapportate al numero degli operatori economici da invitare alle procedure negoziate, con l’unificazione a dieci soggetti per tutti i contratti pari o superiori ad euro 1.000.000.
Infine, va segnalato il ruolo centrale assunto da un nuovo «comitato speciale del consiglio superiore dei lavori pubblici», a cui spetta di intervenire in caso di dissensi, anche in deroga alle leggi, e comunque per individuare «le eventuali integrazioni e modifiche al progetto».
Con questa procedura speciale, è sempre possibile per il Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta della segreteria tecnica del Piano nazionale di ripresa e di resilienza (Pnrr), di portare la questione all’esame del Consiglio dei Ministri e superare qualunque forma di dissenso o di inerzia o di diniego in grado di fermare la realizzazione del progetto. Entro novanta giorni dalla decisione del Cdm, la stazione appaltante deve poi affidare l’opera e anche in questo caso il Presidente del Consiglio, in caso di inerzia, può esercitare i poteri sostitutivi.
In conclusione, si può ritenere che il d. l. n. 77/2012 si colloca lungo la direttrice già tracciata con il d.l. n. 32/2019 e il d.l. n. 76/2020, con cui è stata avviata una progressiva modifica della disciplina del codice dei contratti pubblici adeguandola alle esigenze manifestate dagli addetti ai lavori, ma anche proseguendo con la legislazione in deroga. Tuttavia, come si rileva in particolare dalle modifiche introdotte in materia di subappalto e digitalizzazione della pubblica amministrazione, la normativa appare sempre più uniformarsi alla regolamentazione europea.
