di Eleonora Rubino
16/10/16
Nell’ultimo decennio, in ragione all’aumento del numero delle società controllate da Amministrazioni pubbliche a seguito del più crescente ricorso al modello societario ritenuto coerente con il perseguimento dei fini istituzionali dell’amministrazione, il legislatore è intervenuto nuovamente con una disciplina di riordino delle partecipazioni pubbliche contenuta nel “Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica”, approvato con il d.lgs. n. 175 del 19 agosto 2016 ed emanato dal Governo in attuazione dell’art. 18 della Legge n. 124 del 7 agosto 2015; infatti, con esso ha dettato una regolamentazione completa ed unitaria per le società a partecipazione pubblica distinguendo fra società a controllo pubblico, in relazione alle quali ha incluso numerosi vincoli e confermato in larga misura la legislazione previgente, e società nelle quali non vi è controllo pubblico disciplinate quasi esclusivamente dal diritto civile. La finalità della riforma in commento è quella di fornire regole e modalità di comportamento agli Enti pubblici nella costituzione, mantenimento e gestione delle società di capitali o nella loro dismissione o scioglimento, anche in relazione alla necessità di contenere le spese dirette ed indirette delle Amministrazioni pubbliche: si pensi alle società in questione che presentano problemi finanziari piuttosto rilevanti, con ripetute perdite, e con l’aumento di situazioni di insolvenza che hanno comportato inevitabili sprechi delle risorse pubbliche.
Tra l’altro il T.U. in esame è intervenuto per superare le questioni di incertezza, che presentavano margini di dubbio sull’utilizzo dello strumento societario da parte delle Amministrazioni pubbliche, fornendo indicazioni univoche agli operatori e agli interpreti. In particolare, una delle questioni più dibattute è quella relativa alla definizione della natura delle società partecipate da Amministrazioni pubbliche, cioè se sono da considerarsi disciplinate dal diritto civile o se da ritenersi organismi pubblici in ragione della qualità pubblica del socio e quindi soggette alle regole di contabilità e finanza pubblica. Invero, anche la forma rivestita di ente o società non sembra sufficiente ad individuarne la natura pubblica o privata se si guarda al criterio sulla prevalenza delle risorse pubbliche utilizzate per lo svolgimento dell’attività, secondo cui si dovrebbe considerare la natura di ente pubblico sebbene si tratti di società, fondazione o altro. Tuttavia, di diverso avviso è la giurisprudenza civile che, nell’ambito della responsabilità degli amministratori delle S.p.a. con partecipazione pubblica, ritiene inalterata la natura privatistica della società che, pur in presenza dell’azionista pubblico, stante la propria autonomia negoziale, opera scollegata dall’ente pubblico socio, anche qualora quest’ultimo incida in concreto sull’esercizio dei poteri di indirizzo e di controllo dell’azionista (es. società in house). Tra l’altro, una partecipazione di maggioranza nel capitale sociale, detenuta dall’ente pubblico, consentirà allo stesso ente, in qualità di socio di maggioranza, di utilizzare i soli strumenti previsti dal diritto societario per influire sul funzionamento della società e non già dei poteri pubblicistici. Inoltre, si ricorda l’intervento della Corte costituzionale che, riguardo una S.p.a partecipata totalmente dal Ministero dell’economia i cui compiti e funzioni pubbliche siano predeterminati, ha affermato il carattere strumentale della società medesima equiparandola ad un ente pubblico.
Questo contesto di incertezza, con l’attuazione della riforma in commento, assume un quadro più chiaro attraverso la definizione della natura delle società a partecipazione pubblica e dell’ambito di operatività nel diritto civile, nonché la circoscrizione della sfera pubblicistica che, salve alcune speciali precisazioni riguardanti alcune società, si intende limitata alle modalità di esercizio della società e dei poteri da parte del socio pubblico. In particolare, i criteri generali seguiti dal legislatore sono essenzialmente tre: il criterio di efficienza, l’osservanza delle regole del mercato, tenuto conto anche del diritto comunitario, e il contenimento della spesa pubblica. Si evidenzia, inoltre, l’importanza dell’esplicita previsione, che le norme del T.U. disciplinano soltanto le società a partecipazione pubblica. In mancanza di previsione espressa, queste saranno regolate dalle disposizioni del codice civile e dalle norme generali di diritto privato. Invece, le società quotate sono disciplinate dalle disposizioni del T.U. solo se espressamente previsto dalle singole norme.
Si sottolinea l’importanza delle definizioni di controllo, di controllo analogo, di controllo analogo congiunto e di Amministrazioni pubbliche, indicate nel T.U. per l’utilità che assolvono, anche per evitare incertezze interpretative e applicative delle singole norme, tra le quali sono altresì richiamate le nozioni di partecipazione e di partecipazione indiretta, nonché la nozione di servizi di interesse generale e di servizi di interesse economico generale. Due ulteriori definizioni importanti riguardano la distinzione tra “società a controllo pubblico” e “società a partecipazione pubblica” (in quest’ultima rientrano sia le società a controllo pubblico che le società partecipate direttamente da Amministrazioni pubbliche, ma anche, indirettamente, tramite società a controllo pubblico), per ognuna delle quali sono previste regole ad hoc. Si precisa, tra l’altro, che le principali norme e deroghe alle regole del codice civile, contenute nel testo unico, si applicano soltanto alle società a controllo pubblico (ad es. in materia di organizzazione delle società, in materia di nomina degli amministratori, limiti ai compensi, assunzioni di personale), mentre relativamente alle società partecipate, ma non controllate, le Amministrazioni pubbliche potranno solamente invitare l’assemblea a dettare regole derogatorie a quelle del diritto privato. Tuttavia, da alcune conseguenze derivanti da questa distinzione emergono delle perplessità: tenuto conto della definizione normativa, sarebbero da considerare nel novero delle società partecipate e non controllate, le società partecipate anche in misura totalitaria o maggioritaria da Amministrazioni pubbliche in relazione alle quali non sia configurabile il controllo di cui all’art. 2359 del c.c.
In ultimo, la disciplina transitoria nel T.U. prevede espressamente l’abrogazione delle norme relative alla disciplina previgente evitando incertezze interpretative ed applicative.
Fonte: Giancarlo Astegiano “Le linee guida della riforma”, Azienditalia 10/2016 pag. 841
