Gaia Mazzei
22/02/2021
La sentenza del Tar Calabria, sez. I, n.1417/2020 ha ad oggetto una controversia relativa all’interpretazione dell’art. 95, co 15, del d.lgs. 50/2016, il quale sancisce che ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte.
La vicenda prendeva avvio con il ricorso proposto dall’impresa Cosmo Baffa, che aveva partecipato alla procedura indetta dalla impresa Sorical S.p.a. in liquidazione per l’affidamento dell’appalto dei lavori di manutenzione delle infrastrutture idrauliche e civili del complesso delle opere idropotabili della Regione Calabria, con importo a base d’asta di 975.000.00 euro.
La gara, da aggiudicare ex art. 36, comma 9-bis, del codice dei contratti pubblici, d.lgsl. n. 50/2016, secondo il criterio del massimo ribasso unico sull’elenco prezzi a base d’asta e con esclusione automatica delle offerte ai sensi dell’art. 97, comma 8, del medesimo codice, aveva visto inizialmente prima classificata e, pertanto, destinataria della proposta di aggiudicazione l’impresa individuale Baffa Cosmo, in virtù del maggior ribasso da questa offerto di € 32,956% rispetto alla soglia di anomalia del 32,959%.
La soglia veniva tuttavia rideterminata in 32,950%, in seguito alla riammissione in gara di un’altra concorrente, la Edilbotro s.r.l., inizialmente esclusa per mancata sottoscrizione digitale dell’offerta al momento del suo caricamento nel sistema informatico utilizzato per lo svolgimento della procedura in forma telematica.
Per effetto di ciò la migliore offerta, immediatamente al di sotto della soglia da ultimo menzionata, era risultata quella della impresa Angelo Chimento s.r.l., pertanto dichiarata aggiudicataria.
La ricorrente impresa Baffa Cosmo aveva lamentato, in primo luogo, la violazione del principio di invarianza, di cui all’art 95, co 15, del d.lgs. n. 50/2016, secondo cui la riammissione della EdilBotro non avrebbe potuto incidere sulla soglia di anomalia precedentemente determinata. Tuttavia, proprio sulla base di tale norma, la contro interessata aveva dedotto l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse, affermando, in sostanza, che un’eventuale pronuncia giurisdizionale emessa in esito al presente giudizio non avrebbe potuto, in base al principio di invarianza, incidere sull’individuazione della soglia di anomalia.
Nondimeno, il ricorso proposto dall’impresa Baffa Cosmo non era volto ad ottenere una variazione che avrebbe inciso sulla soglia di anomalia, ma piuttosto all’affermazione dell’illegittimità di una diversa soglia di anomalia a seguito della riammissione in gara della EdilBotro S.r.l.
Quindi, un’eventuale sentenza che avesse accolto le tesi dell’impresa ricorrente avrebbe ristabilito una situazione da considerare già cristallizzata e non avrebbe determinato alcuna variazione.
Il seggio di gara aveva ritenuto non operante, prima dell’aggiudicazione definitiva o dell’accettazione della proposta di aggiudicazione, il principio di invarianza, con la conseguenza che, nel caso di specie, nel quale vi era stata solo proposta di aggiudicazione in favore dell’impresa Baffa Cosmo, la riammissione della EdilBotro S.r.l. aveva determinato la ridefinizione della soglia di anomalia. È questa anche la tesi esposta dalle parti resistenti nel presente giudizio.
Il Collegio aveva osservato un contrasto di vedute in giurisprudenza.
Si era registrato, infatti, un orientamento secondo il quale la cristallizzazione della soglia sarebbe conseguita solo al provvedimento di aggiudicazione definitiva. Secondo tale opzione ermeneutica, prima dell’aggiudicazione definitiva dalla stazione appaltante, la riammissione di un concorrente avrebbe determinato la necessità di rideterminare la soglia di anomalia.
Secondo altro orientamento il principio di invarianza avrebbe dovuto operare già a seguito della proposta di aggiudicazione.
Il Collegio aveva ritenuto di aderire a questo secondo orientamento prettamente letterale, giacché la giurisprudenza aveva messo in luce che qualunque modifica della platea dei partecipanti si poteva prestare, ancorché del tutto astrattamente, a dubbie ed opportunistiche soluzioni che il legislatore aveva esplicitamente inteso scongiurare adottando una formulazione ampia e priva di distinzioni, per la delicatezza degli interessi coinvolti. Infatti, quanto all’eventuale riammissione ovvero esclusione a seguito di pronuncia giurisdizionale, l’intervento ex post rendeva ipoteticamente possibile per ogni concorrente scegliere quali ammissioni o esclusioni contestare, giovandosi del principio processuale della domanda, modulando tale scelta al fine di ottenere la soglia di anomalia per lui più utile.
Tale interpretazione era apparsa, oltre che aderente alla lettera della norma, quella maggiormente conforme alla ratio della stessa, in quanto consentiva di evitare qualsiasi comportamento teso ad ottenere in maniera strumentali variazioni incidenti sulla determinazione della soglia di anomalia.
Aveva eitenuto, pertanto, il Collegio che il motivo fosse fondato, con conseguente illegittimità degli atti impugnati.
Ad oggi, l’impresa Angelo Chimento s.r.l., resistente in primo grado, ha proposto appello avverso la sentenza del Tar Calabria, e il Consiglio di stato, Sez. V, 22/01/21, n. 683 ha ribaltato la decisione precedentemente statuita ed accoglie l’appello: la giurisprudenza della Sezione ritiene che occorra aver riguardo ad un’interpretazione teleologica della norma, incentrata cioè sullo scopo con essa perseguito dal legislatore, ravvisabile nella esigenza di impedire impugnazioni di carattere strumentale, in cui il conseguimento della aggiudicazione è ottenibile non già per la portata delle censure dedotte contro gli atti di gara e per la posizione in graduatoria della ricorrente, ma solo avvalendosi degli automatismi insiti nella determinazione automatica della soglia di anomalia.
Nell’ambito di questo indirizzo giurisprudenziale si è precisato, sul piano sistematico, che l’art.95, co 15, del d.lgs. n. 50/2016 non può invece essere inteso nel senso di precludere iniziative giurisdizionali legittime, che anzi sono oggetto di tutela costituzionale, dirette in particolare a contestare l’ammissione alla gara di imprese prive dei requisiti di partecipazione o autrici di offerte invalide che nondimeno abbiano inciso sulla soglia di anomalia automaticamente determinata.
In tale prospettiva si è ritenuto quindi che fosse a fortiori consentito all’amministrazione aggiudicatrice di rivedere il proprio operato ed in particolare di regolarizzare offerte da mere irregolarità non invalidanti e suscettibili di essere sanata, avuto riguardo anche al fatto che l’art. 95, co 15, d.lgs. n. 50/2016 fa riferimento alla fase di regolarizzazione, oltre che di ammissione o esclusione delle offerte, come sbarramento temporale oltre il quale non è possibile alcun mutamento della soglia di anomalia.
Questa è l’ipotesi verificatasi nel caso di specie.
Come risulta, infatti, dalle deduzioni delle parti e dai verbali di gara versati agli atti di causa, la soglia di anomalia è stata modificata quando ancora non si era pervenuti ad un provvedimento di aggiudicazione, sussistendo solo una proposta del seggio di gara a favore della originaria ricorrente impresa.
Questa è poi venuta meno per effetto della riapertura della gara in seguito alla riammissione della EdilBotro S.r.l., da cui è conseguita una nuova soglia di anomalia che ha portato all’aggiudicazione all’appellante.
