di Cristiano Merluzzi
17/04/16
La disciplina del procedimento amministrativo tedesco (Verwaltungsverfahrensgesetz, o VwVfG) è improntata su un delicato equilibrio tra tutela dei diritti fondamentali del cittadino ed esigenza di fornire alla Amministrazione dei poteri e degli strumenti per agire in modo rapido ed efficiente; una disciplina federale e generale del procedimento amministrativo rappresenta una concretizzazione di alcune delle garanzie basilari dello Stato di Diritto tedesco (Rechtsstaatsprinzip), non solo perché l’atto amministrativo sia rispettoso delle fondamentali tutele riconosciute al singolo dal punto di vista contenutistico, ma anche per una correttezza formale, un principio di legalità e rispondenza a norme, che si traduce in fruttuosa collaborazione tra privato e organi pubblici: una partecipazione dei cittadini all’azione amministrativa non significa, dunque, soltanto rispettarne i principi, ma costruire un meccanismo di decisioni pubbliche che siano adottate con l’attiva partecipazione e proposizione di istanze e di interessi privati e con il loro contributo conoscitivo e di generale cooperazione con lo Stato, affinché la decisione finale sia frutto di un bilanciamento ricco e sfaccettato, tra posizioni eterogenee. L’esigenza di rapidità ed efficacia si può intravedere nel § 10 VwVfG, rubricato appunto: Informalità del procedimento amministrativo – Il procedimento amministrativo non è vincolato a precise forme, a meno che non vi siano previsioni giuridiche particolari relative alla forma del procedimento; la legge generale tedesca, infatti, solo ai §§ da 63 a 71 prevede delle forme particolari per il procedimento, che trovano applicazione però solo ove una norma specifica, appunto, vi si riferisca, ratione materiae dunque, che solo particolari argomenti hanno (espropriazione su tutti); il procedimento tedesco conosce numerose ipotesi di Procedimenti Formali, ma essi rappresentano perlopiù soltanto un esempio, una tra le opzioni utilizzabili dal legislatore speciale su discipline specifiche, trovando altrimenti applicazione la normazione generale, e dunque informale (§ 63 comma 1 e 2: Applicazione delle previsioni sul procedimento amministrativo formale – Il procedimento amministrativo formale ha luogo, conformemente a questa legge, quando ciò sia stabilito da una norma giuridica. Al proc. amm. formale si applicano i §§ da 64 a 71 e, a meno che da essi non si desuma qualcosa di diverso, le restanti previsioni di questa legge; soltanto per accennare a qualche altro esempio, è utile citare il § 64 sulla Forma dell’Istanza, il 65 sulla Testimonianza e Perizia, i 67-68 sulla Trattazione Orale, e il 69 sulla Decisione). L’amministrazione non è obbligata ad astenersi, tuttavia, dall’utilizzare queste forme particolari laddove reputi che esse possano rappresentare la migliore soluzione per il perseguimento dell’interesse pubblico; si conferma così l’ipotesi iniziale, secondo la quale queste forme particolari, imposte in alcune materie, nella normalità dei casi non sono più di un modello di riferimento che l’Amministrazione non deve utilizzare, ma può, e ciò rientra nella sua discrezionalità (Verfahrensermessen), che se conferita dalla legge può essere soltanto autolimitata da circolari o direttive interne.
Infine è doveroso far riferimento alla seconda parte del § 10, a completamento dei principi finora detti: Esso (il procedimento amministrativo) deve essere condotto in modo semplice, opportuno e rapido; soltanto accennando al significato e alla portata di questi principi ulteriori, si può dire che la semplicità e opportunità implichino che, nel procedimento amministrativo, l’Amministrazione non debba adottare decisioni inopportune, inappropriate, non necessarie o addirittura inutili e fuori contesto, aggravando il percorso verso la decisione finale; a questi può essere paragonato in Italia il c.d. principio di non aggravamento, e il principio di economicità; ma ciò che interessa è il principio di celerità del § 10, la cui novità nel panorama normativo tedesco sta nell’aver generalizzato a tutti i procedimenti questo lemma (Legge sull’accelerazione di procedimenti autorizzatori del 1996, o GenBeschlG) e guida l’Amministrazione nel modulare la propria discrezionalità, sancendo un criterio ineludibile nell’esercizio dei poteri pubblici, ancor più netto se si pensa ai procedimenti autorizzatori all’esercizio di un’attività di impresa economica, dove questo principio è ancor più puntualmente previsto (ex § 71b un dovere espresso di adotta[re] tutte le misure giuridicamente e di fatto possibili allo scopo di concludere il procedimento entro un termine congruo e, su richiesta [dell’interessato], di accelerarlo in modo particolare); al di fuori di questo caso, il principio costituisce un semplice limite interno alla discrezionalità dell’Amministrazione, e quando essa non è vincolata a forme precise, si deve ispirare ad esso nelle scelte che compie, pur non facendo sorgere in capo al privato una pretesa giuridicamente tutelata, ma una sola legittima aspettativa); la violazione di questi obblighi conduce al risarcimento del danno per violazione dei doveri d’ufficio, e in talune ipotesi ad una vera e propria illegittimità dell’atto adottato. A questo principio vengono infine collegate anche le previsioni dei §§ 71d e 71e VwVfG, in tema di Procedimento a Stella (Sternverfahren) e Conferenza sull’Istanza (Antragskonferenz), espressione di celerità poiché forme di Semplificazione e razionalizzazione dell’azione amministrativa nelle quali le decisioni vengono prese in una concertazione ampia di diverse amministrazioni portatrici di interessi pubblici coinvolti.
Se si guarda poi alla disciplina sui termini, ci si accorge che essa verte sul calcolo dei termini, sul dies a quo e ad quem, sui giorni festivi, sulla remissione; questo è assai indicativo per dimostrare che la legge tedesca sul procedimento amministrativo non dispone di termini precisi di durata del procedimento, ma soltanto di un “congruo termine” che è l’Amministrazione, in virtù del principio di celerità e informalità, ad individuare volta per volta, in base ad un canone di opportunità.
In Italia la legge 241/1990 si occupa di analizzare i principi dell’agire amministrativo e le sue conseguenze procedimentali nell’art. 1: Principi generali dell’attività amministrativa – L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza, secondo le modalità previste dalla presente legge (…) nonché dai principi dell’ordinamento comunitario. Nell’adozione di atti di natura non autoritativa, la pubblica amministrazione agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente. (…) La pubblica amministrazione non può aggravare il procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttoria; e nell’art. 2 comma 2: Conclusione del procedimento – Nei casi in cui disposizioni di legge ovvero i provvedimenti di cui ai commi 3, 4, 5 non prevedono un termine diverso, i procedimenti amministrativi (…) devono concludersi entro il termine di trenta giorni. Con uno o più decreti del Pres. del consiglio dei ministri (…) sono individuati i termini non superiori a novanta giorni entro i quali devono concludersi i procedimenti di competenza delle amministrazioni statali. Gli enti pubblici nazionali stabiliscono, secondo i propri ordinamenti, i termini non superiori a novanta giorni entro i quali devono concludersi i procedimenti di propria competenza. Nei casi in cui, tenendo conto della sostenibilità dei tempi sotto il profilo dell’organizzazione amministrativa, della natura degli interessi pubblici tutelati e della particolare complessità del procedimento, sono indispensabili termini superiori a novanta giorni per la conclusione dei procedimenti (…), i decreti sono adottati (…) [e] i termini ivi previsti non possono comunque superare i centottanta giorni, con la sola esclusione dei procedimenti di acquisto della cittadinanza italiana e riguardanti l’immigrazione. (…) Le autorità di garanzia e vigilanza disciplinano, in conformità ai propri ordinamenti, i termini di conclusione dei procedimenti di rispettiva competenza. Successivamente l’art. 2 procede a trattare ulteriori aspetti della disciplina dei termini: sospensione, decorrenza, poteri sostitutivi in caso di inerzia e procedimenti disciplinari; a conclusione di questa panoramica sulla normazione italiana, l’art. 2-bis riconosce un diritto al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento, escluse le ipotesi di silenzio qualificato.
Come si può notare, la disciplina italiana sullo svolgimento del procedimento e sulle sue tempistiche è altamente preciso e rigorosamente puntuale, un approccio assai diverso da quello del legislatore tedesco, un approccio che concretizza l’esigenza di celerità, rapidità, e snellezza del procedimento attraverso previsioni severe e tempistiche precisamente individuate, prevedendo inoltre un sistema articolato di sanzioni e di conseguenze giuridiche in caso di violazioni. Si tratta di uno dei punti nodali della legge italiana sul procedimento amministrativo, che mostra qui più che in altre sezioni la propria lontananza dal pensiero che ha ispirato la VwVfG; si può azzardare perfino che la l. 241/90 si ispiri ad un tacito, implicito, latente ma permeante principio di formalità, contrapposto al § 10 VwVfG e ispirato o forse derivante dal principio di legalità, un’impostazione memore che la formalità sia un importante mezzo per garantire il rispetto delle forme previste dalla legge e quindi una correttezza formale dell’atto amministrativo, anche dal punto di vista delle tempistiche e della scansione temporale e procedurale delle decisioni pubbliche. Anche quando la disciplina italiana si sofferma, al capo IV, sulla Semplificazione dell’azione amministrativa, gli istituti che ne fanno parte (tra tutti la Conferenza di Servizi ex art. 14 e ss., o in tema di Accordi fra PA, o di Silenzio Assenso e Autocertificazione), pur finalizzati ad una riduzione procedimentale e a soluzioni condivise e negoziate, sono disciplinati in maniera assai analitica; paradossalmente, questi istituti di semplificazione appaiono lievemente appesantiti già nella loro stessa trattazione, arrivando a legiferare sui giorni intercorrenti tra una riunione e un’altra. Si può sintetizzare così, in un frettoloso tentativo, il divario che intercorre tra i due impianti legislativi e tra le correnti e impostazioni politico legislative e filosofiche che li hanno ispirati. Il legislatore italiano rimane fedele a istituti giuridici assai approfonditi e dettagliatamente analizzati, al fine di garantire la certezza delle varie fasi procedimentali e assicurare il rispetto dei termini, il legislatore tedesco lascia invece ampia discrezionalità all’amministratore nel decidere quali, di volta in volta, siano le più opportune modalità e tempi affinché il procedimento sia veloce ed efficace, ispirandosi ai principi generali, ma in modo flessibile alle concrete esigenze emergenti; certo è che la procedura italiana risulta assai più precisa, sebbene forse farraginosa, e quella tedesca molto snella ed adattabile, ma condizionata al buon operare del funzionario.
