22/07/2024
A cura di Cristiana Traetta
Con sentenza del 1° luglio 2024 n. 5879 il Consiglio di Stato ha censurato, con riferimento ai principi del risultato e della fiducia (artt. 1 e 2 d. lgs. 36/2023), l’eccessivo “formalismo” con cui una stazione appaltante ha interpretato i requisiti relativi alle modalità di presentazione delle offerte mediante piattaforma telematica.
La società appellante aveva proposto ricorso al TAR Calabria per l’annullamento del provvedimento di esclusione da una procedura di gara aperta, indetta per l’affidamento dell’appalto integrato volto alla realizzazione di un edificio aule presso il campus dell’Università degli Studi “Magna Graecia” di Catanzaro.
Con bando pubblicato nel 2022, l’Università aveva dato avvio alla procedura aperta per l’affidamento dei lavori, comprensivo di progettazione esecutiva e coordinamento della sicurezza, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Inizialmente il disciplinare di gara aveva espressamente escluso la necessità di presentare taluni documenti, in quanto il progetto esecutivo sarebbe servito solo ai fini della valutazione dell’offerta tecnica in sede di gara e con riserva dello sviluppo di uno completo e definitivo a seguito dell’aggiudicazione.
La procedura prevedeva l’utilizzo della piattaforma telematica “Appalti&Contratti” all’interno della quale ogni operatore ha a disposizione una capacità massima di cento MB per busta telematica. Il dato è rilevante in quanto la stazione appaltante ha successivamente modificato la lex specialis con riferimento alla documentazione da allegare, richiedendo un vero e proprio progetto definitivo, a pena di esclusione, senza però mutare la capacità di memoria o consentire agli operatori economici di produrla per via di altri canali.
Al fine di rispettare contenuto e termini sanciti dal disciplinare, e solo dopo aver esposto l’urgenza all’amministrazione, la società si è vista costretta a scegliere se presentare un’offerta parziale ed incompleta, ovvero utilizzare un’altra piattaforma. Optando per quest’ultima strada, la concorrente ha integrato l’invio dei dati relativi all’offerta tecnica tramite WeTransfer e via pec. La stazione appaltante ha escluso la società per violazione del principio di segretezza dell’offerta. Il TAR Calabria con sentenza del n. 164/2024 ha condiviso le difese dell’amministrazione e confermato il provvedimento di esclusione.
Il Consiglio di Stato, riformando la sentenza di primo grado, ha invece accolto l’appello della società.
Secondo il Collegio, salva la valutazione in concreto della stazione appaltante nel prosieguo della gara, l’offerta presentata deve considerarsi formalmente completa, essendo composta da quanto caricato sulla piattaforma originaria e da quanto generato, a mezzo WeTransfer, e trasmesso mediante invio via pec del link.
Non può essere ascritta all’appellante una violazione del principio di autoresponsabilità, avendo questa provato a interloquire con l’amministrazione, ma senza esito ed essendosi adoperata anche per rispettare i termini per il caricamento.
La condotta dell’amministrazione viene ritenuta contraria alla finalità del ricorso alle modalità telematiche di gara di “snellire e velocizzare le procedure, riducendo gli adempimenti formali, promuovendo l’interazione tra stazione appaltante e concorrenti, in un’ottica di semplificazione e di leale collaborazione” e condanna un uso delle stesse che renda la presentazione dell’offerta una sorta di gara ad ostacoli. (p. 20, 7.3.1)
Viene constatato che, una volta avuta tempestiva contezza delle difficoltà della concorrente nel caricare l’offerta, in ossequio al principio di leale collaborazione, la stazione appaltante avrebbe dovuto essa stessa disporre una proroga del termine di presentazione dell’offerta o, in mancanza, consentire l’integrazione della documentazione incompleta sulla piattaforma originaria.
L’operato della stazione appaltante non appare in linea col principio del risultato, (“principio la cui valenza ricognitiva di canoni generali consente di predicarne l’applicabilità anche alle procedure indette nella vigenza del ‘Codice 50’”). Esso costituisce attuazione, nel settore dei contratti pubblici, del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità ed è perseguito nell’interesse della comunità e per il raggiungimento degli obiettivi dell’Unione europea.
L’eccessiva “rigidità” della piattaforma unita alla valutazione della stazione appaltante avrebbero arrestato la gara sul nascere.
Il giudice afferma che esso è un principio considerato quale valore dominante del pubblico interesse, da perseguire attraverso il rispetto della concorrenza, della trasparenza, funzionale alla massima semplicità e celerità nella corretta applicazione delle regole del codice.
Il principio del risultato è, come noto, affiancato da quello della fiducia, “avvinti inestricabilmente”: la gara è funzionale a portare a compimento l’intervento pubblico nel modo più rispondente agli interessi della collettività, nel pieno rispetto delle regole che governano il ciclo di vita dell’intervento medesimo (si richiama il Cons. Stato, sez. V, 27 febbraio 2024, n. 1924).
Per quanto riguarda l’asserito motivo di esclusione, il Collegio condivide la giurisprudenza consolidata sul tema (cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2019, n. 612; Id., sez. III, 26 febbraio 2019, n. 1335), secondo la quale la violazione del principio di segretezza attiene al divieto di commistione tra offerta tecnica ed economica, nel senso che la prima deve essere valutata senza conoscere gli aspetti economici per evitare ogni possibile influenza. (cfr. Cons. Stato, sez. V, 14 marzo 2022, n. 1785), purché sia interpretata “in modo non formalistico “(cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 giugno 2024, n. 5125 che richiama id. 11 giugno 2018, n. 3609). Dunque, esso sarebbe violato se la stazione appaltante riscontrasse, all’interno dell’offerta tecnica, elementi tali da consentire di risalire all’offerta economica
Se poi si aggiunge che l’esclusione di entrambi i due operatori offerenti ha comportato che la gara andasse deserta, il formalismo con cui l’amministrazione ha gestito la stazione appaltante va ulteriormente condannato.
Il provvedimento di esclusione viene annullato e gli atti rimessi all’Amministrazione.
L’interpretazione del Consiglio di Stato è interessante sotto molteplici profili, ma per quel che interessa, essa consente una riflessione sull’effettivo ruolo del principio del risultato all’interno della disciplina dei contratti pubblici, atteso che esso dovrebbe guidare ogni fase della gara (TAR Napoli, sez. V, 6 maggio 2024 n. 2959). Il perseguimento del risultato dovrebbe dunque essere considerato anche nella predisposizione delle modalità di presentazione dell’offerta e nella risoluzione dei problemi legati alla stessa, in un’ottica di semplificazione dei numerosi oneri imposti agli operatori economici.
Le valutazioni della stazione appaltante e l’esclusione degli unici due offerenti non avrebbero agevolato il conseguimento del risultato dell’affidamento, bensì lo avrebbero ostacolato, per ragioni meramente formali e, in ultimo, infondate. In quest’ottica la gara dovrebbe essere gestita in modo da favorire la più ampia partecipazione, in funzione della scelta del miglior partner contrattuale (in questo senso anche il comma 2 dell’art. 1). L’esito deserto di una gara non è positivo in quanto la prestazione richiesta rimane insoddisfatta e di conseguenza anche l’esigenza connessa. L’obiettivo da promuovere sembra quello di una cooperazione tra stazioni ed operatori economici, che favorisca l’aggiudicazione del contratto al miglior offerente.
