25 maggio 2020
LUCREZIA VITULLO
Lo scorso 2 Aprile, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha risolto positivamente la questione relativa all’applicabilità dell’accesso civico generalizzato al settore dei contratti pubblici, ivi compresa la fase dell’esecuzione.
Invero, la terza sezione del supremo consesso amministrativo aveva posto, con ordinanza n.8501/2019, tra le altre, anche la seguente questione: “se la disciplina dell’accesso civico generalizzato, di cui al d. lgs. n. 33 del 2013, come modificato dal d. lgs. n. 97 del 2016, sia applicabile, in tutto o in parte, in relazione ai documenti relativi alle attività delle amministrazioni disciplinate dal codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, inerenti al procedimento di evidenza pubblica e alla successiva fase esecutiva, ferme restando le limitazioni ed esclusioni oggettive previste dallo stesso codice.”
Preliminarmente è opportuno ricostruire il quadro normativo su cui è sorto il contrasto giurisprudenziale.
Al fine di garantire una capillare applicazione del principio di trasparenza, l’ordinamento si è progressivamente aperto al riconoscimento di maggiore accessibilità agli atti amministrativi, introducendo una norma ad hoc anche all’interno del Codice dei Contratti pubblici. In particolare, l’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016 rimanda, per quanto non espressamente previsto, agli artt. 22 e ss. della L. n.241/1990 che disciplinano il diritto di accesso ordinario, applicabile ove sia sussistente un interesse qualificato. Tale presupposto applicativo è stato superato solo con il d.lgs. n. 3 del 2013, che all’art. 5 comma 1 attribuisce ad ogni consociato il diritto di richiedere l’ostensione di informazioni che soggiacciono ad obbligo di pubblicazione per legge.
Per informare l’attività amministrativa al rispetto di standard di trasparenza ancor più elevati, nel 2016 il legislatore è intervenuto nuovamente e, nel riformare il suddetto art. 5, ha inserito al secondo comma l’istituto dell’accesso civico generalizzato, esercitabile da qualsiasi privato per ottenere l’ostensione di informazioni da parte della P.A., senza che esse soggiacciano a regime di pubblicazione obbligatoria, ma nel rispetto dei limiti sanciti dal successivo art. 5 bis. L’adeguamento a tali soglie di trasparenza, in quanto necessariamente prodromico ad assicurare l’imparzialità dell’azione amministrativa e dunque a tutelare il rispetto della concorrenza, è apparso quanto mai necessario nel settore dei contratti pubblici. Il silenzio della legge e la presenza di oscillazioni giurisprudenziali circa l’applicabilità dell’accesso generalizzato a tale settore hanno, dunque, richiesto l’intervento dell’Adunanza Plenaria.
È bene ricordare che il caso specifico aveva ad oggetto un’istanza di accesso, che il preponente, una società arrivata seconda in graduatoria ad una procedura di evidenza pubblica, assumeva fosse fondata sulla sussistenza di un interesse qualificato, ma che non aveva espressamente ricondotto all’alveo della disciplina di cui all’art. 22 e ss. della L. 241 del 1990. Inoltre, la volontà ostensiva si puntualizzava su dati inerenti alla fase esecutiva, implicando la necessità di soffermarsi sulla questione relativa all’ammissibilità dell’esercizio del diritto di accesso in una fase successiva a quella procedimentale. Con riferimento specifico a tale ultima questione, giova chiarire sin da subito che, secondo l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, la concreta attuazione dell’offerta risultata migliore all’esito della gara e l’adempimento delle prestazioni da parte dell’appaltatore o del concessionario debbano essere “lo specchio fedele di quanto risultato all’esito di un corretto confronto in sede di gara”. In caso contrario, in sede di esecuzione potrebbero esser agevolmente aggirate le regole del buon andamento, della trasparenza e della concorrenza, che solo formalmente sarebbero seguite nella fase pubblicistica anteriore e prodromica all’aggiudicazione. Pertanto, si può considerare meritevole di tutela l’interesse a conoscere l’illegittimità o gli inadempimenti che si sono manifestati in fase di approvazione del contratto sino alla sua completa esecuzione, non solo per far valere vizi originari dell’offerta nel giudizio promosso contro l’aggiudicazione, ma anche con riferimento alla sua esecuzione, per poter subentrare nel contratto, una volta risolto il rapporto con l’aggiudicatario, od ottenere la chance di aggiudicarsi la gara in caso di sua riedizione della stessa.
Tali premesse muovono dall’imprescindibile osservazione in forza della quale il diritto di accesso civico è precondizione per l’esercizio di ogni altro diritto fondamentale nel nostro ordinamento perché “solo conoscere consente di determinarsi, in una visione nuova del rapporto tra potere e cittadino che, improntata ad un aperto e, perciò stesso, dialettico confronto tra l’interesse pubblico e quello privato, fuoriesce dalla logica binaria e conflittuale autorità/libertà”. Trattasi, dunque, di un risultato che risponde all’esigenza di garantire il principio di effettività della tutela, che sarebbe svuotato di contenuto se non fosse riconosciuto il passaggio from need to right to know (nella definizione inglese F.O.I.A, circolare n. 2 del 6 giugno 2017).
Il legame tra l’esigenza di garantire l’effettività della tutela giurisdizionale e il diritto di accesso risulta ancor più evidente se si considera che la profondità dell’ostensibilità è graduata in base alla qualificazione della posizione giuridica su cui tale diritto si fonda. Sicché, come sottolineato dai giudici di Palazzo Spada nella disciplina di cui all’artt. 22 e ss. dalla l. n. 241 del 1990, gli obiettivi di tutela dell’interesse qualificato consentono un accesso più in profondità a dati pertinenti, mentre nel caso dell’accesso generalizzato, le esigenze di controllo diffuso del cittadino possono consentire un accesso meno in profondità, sebbene più esteso. In tal modo, si assicura che la trasparenza dell’azione amministrativa non arrechi pregiudizi gratuiti alla necessità di preservare il know-how collegiale e industriale.
Tali argomenti hanno indotto l’Adunanza Planaria a riconnettere il diritto d’accesso alla compagine dei valori fondamentali alla luce dei quali viene costruito il rapporto tra il potere pubblico e il cittadino. Segnatamente, l’imparzialità non può essere onorata attraverso la mera conoscibilità dell’azione pubblica, garantita dalla pubblicità, essendo necessario che essa si esprima nell’intelligibilità dei processi decisionali. A sua volta, anche la Corte Edu ha evidenziato che l’accesso ai documenti pubblici non è da ricondurre alla sfera delle libertà negative, che anzi esso vada inteso come libertà positiva e che la disponibilità del patrimonio informativo delle pubbliche amministrazioni sia indispensabile per assicurare un esercizio effettivo del diritto individuale di esprimersi, alimentando il dibattito pubblico su materie di interesse generale.
La lettura della pronuncia evoca il ricordo delle parole pronunciate da Filippo Turati nel discorso alla Camera, il 17 giugno 1908: “Viene poi l’offesa al decoro della Amministrazione. Che cosa può essere questo decoro? […] Per mantenere il decoro della Amministrazione, non bisogna non dir niente […] Io dico che bisognerebbe intanto definire ossia limitare ciò che è segreto di ufficio. Dove un superiore, pubblico interesse non imponga un segreto momentaneo, la casa dell’Amministrazione dovrebb’essere di vetro”.
