23 marzo 2020
Lavinia Zanghi Buffi
Con sentenza n. 964 del 7 febbraio 2020, il Consiglio di Stato, ribaltando la decisione presa dal TAR Lombardia in primo grado, ha qualificato CDP Investimenti SGR S.p.A, una società di gestione del risparmio costituita nel 2009 da Cassa Depositi e Prestiti S.p.A., come organismo di diritto pubblico.
La nozione di organismo di diritto pubblico, di derivazione europea, è disciplinata nel nostro ordinamento dall’art. 3 del d.lgs. 50/2016, ai sensi del quale è organismo di diritto pubblico qualsiasi organismo, anche in forma societaria, che sia:
- Dotato di personalità giuridica;
- Finanziato in modo maggioritario dallo Stato, da enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi, oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà sia designata dallo Stato, da enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico;
- Istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale (c.d. requisito teleologico).
La qualificazione come organismo di diritto pubblico comporta automaticamente quella di amministrazione aggiudicatrice e dunque che il soggetto, se pur formalmente privato, sia obbligato all’applicazione delle norme in materia di evidenza pubblica.
Nel giudizio in cui la sentenza n. 964 è stata resa, i primi due dei requisiti esaminati non erano in discussione, essendo pacificamente ritenuti sussistenti da entrambe le parti. CDP Investimenti, infatti, è dotata di personalità giuridica in quanto società di capitali, e in particolare società di gestione del risparmio. La società, inoltre, è partecipata al 70% da Cassa Depositi e Prestiti S.p.A., a sua volta controllata dal Ministero dell’Economia e delle Finanze e qualificata come organismo di diritto pubblico, e per la restante parte da ACRI – Associazione tra le Fondazioni e le Casse di risparmio S.p.A. e ABI – Associazione bancaria italiana. Anche il requisito della dominanza pubblica, dunque, non è dubitabile.
Quanto al requisito teleologico, esso, tra i tre poco fa esposti, è quello che ha storicamente posto i maggiori problemi interpretativi, affrontati dalla giurisprudenza nazionale ed europea, che nel corso degli anni hanno individuato una serie di parametri alla luce dei quali valutare la sussistenza, in particolare, dell’elemento “negativo” del requisito teleologico, ovvero il carattere non industriale e commerciale dell’attività svolta. Tra questi: il perseguimento o meno di uno scopo di lucro, l’assunzione o meno del rischio d’impresa, l’operare o meno in un regime di concorrenza.
Tali parametri sono richiamati dal Consiglio di Stato anche nella sentenza che qui si esamina, al fine, però, di discostarsene, sull’assunto che il ricorso agli stessi comporti «il rischio ultimo della progressiva creazione giurisprudenziale di una figura che in realtà finisce per risultare diversa da quella direttamente emergente dal dato normativo».
Poiché la norma di cui all’art. 3 d.lgs. 50/2016, quanto al requisito teleologico, non fa alcun riferimento alle modalità con cui il soggetto esercita la propria attività, ma solo alle finalità che con tale attività si perseguono, il Consiglio di Stato ha affermato che «la caratterizzazione segnata dai compiti assegnati all’organismo, che sono a base della sua istituzione, risulta per volontà della norma preminente sulle modalità con le quali poi l’attività viene svolta». Modalità che, tra l’altro, nella prospettazione del Collegio, sono inidonee a distinguere con sufficiente certezza l’attività svolta dai soggetti pubblici da quella svolta invece da privati, oltre ad essere mutevoli nel tempo.
CDP Investimenti, come nota lo stesso Consiglio di Stato, «nell’attività di investitore qualificato, compete con altri soggetti che svolgono simile attività – di investimento del risparmio collettivo – e con simili modalità». Inoltre, l’attività che la società svolge «non si può che positivamente orientare verso asset patrimoniali reputati maggiormente appetibili, secondo quanto richiesto dalla diligenza propria del gestore del fondo» e «per conseguenza, la possibilità che l’investimento non dia i frutti sperati, o non risulti pienamente remunerativo (o, addirittura, che comporti perdite) è evenienza connaturata alla stessa attività di gestione di fondi ed è connessa alle scelte strategiche operate dai gestori». È in sostanza, un soggetto che opera in un mercato concorrenziale, persegue uno scopo di lucro e nel far ciò sopporta il rischio di impresa.
Il Consiglio di Stato, dunque, ricava la natura di organismo di diritto pubblico della società avendo esclusivo riguardo al suo momento istitutivo, sull’assunto per cui «Ricorre, dunque, il requisito teleologico se l’organismo è stato costituito da un soggetto pubblico appartenente al perimetro allargato della pubblica amministrazione, per dare esecuzione ad un servizio che è necessario perché è strettamente connesso alla finalità pubblica di quest’ultimo».
Al di là della problematicità dell’affermazione per cui l’attività di CDP Investimenti sarebbe «necessaria» per il perseguimento delle finalità proprie di Cassa Depositi e Prestiti, desta perplessità l’applicazione che in questa sentenza il Consiglio di Stato fa della c.d. teoria del contagio, che diversamente da quanto normalmente avviene, viene richiamata per estendere la natura di organismo di diritto pubblico da un soggetto ad un altro che, per quanto controllato dal primo, gode pur sempre di una soggettività autonoma.
Quanto all’applicazione agli organismi di diritto pubblico della teoria del contagio, tra l’altro, vale la pena di ricordare l’opposta teoria elaborata dalla Corte di Cassazione, quella dell’organismo di diritto pubblico in parte qua, secondo la quale il soggetto non sarebbe comunque tenuto all’applicazione delle regole dell’evidenza pubblica per quella parte di attività svolta in regime di mercato. Per la Cassazione, infatti, soprattutto nelle società di capitali, le attività prive di carattere industriale e commerciale, necessariamente eccezionali data la natura di questo tipo di società, sarebbero facilmente individuabili.
Come correttamente rilevato in primo grado dal TAR Lazio, se è vero che CDP Investimenti è impegnata anche in interventi di valorizzazione, riqualificazione e dismissione di immobili di proprietà pubblica, è vero anche che tale attività non esaurisce l’ambito di azione della società.
Comunque, il perseguimento di obiettivi di interesse generale non esclude il carattere commerciale e industriale dell’attività. L’accertamento del requisito teleologico infatti, dovrebbe svolgersi in due momenti: il primo volto ad accertare se l’attività svolta sia destinata a soddisfare interessi generali, il secondo relativo alla natura non commerciale e/o industriale dell’attività medesima.
Allo stesso modo, se anche che per alcuni fondi gestiti dalla società l’unico investitore è effettivamente Cassa Depositi e Prestiti, i regolamenti dei fondi aprono, comunque, ad investitori privati.
La sentenza in esame, in conclusione, non solo trascura gran parte delle indagini giurisprudenziali fino ad oggi svolte in materia di organismi di diritto pubblico, ma, anche in relazione a quegli aspetti a cui afferma di voler dare rilevanza ai fini della qualificazione di CDP Investimenti, l’accertamento compiuto come esposto nel ragionamento del Collegio risulta grossolano.
La problematicità della presente decisione, ovviamente, trascende il singolo caso concreto, soprattutto se questa dovesse rivelarsi il momento inaugurale di un nuovo trend giurisprudenziale. In questo caso, infatti, da un’espansione incontrollata della sfera di operatività delle norme dell’evidenza pubblica e conseguentemente della giurisdizione del giudice amministrativo, ne deriverebbero effetti devastanti soprattutto da un punto di vista economico.
