La natura giuridica del Social Impact Bond

di Federico Ruggiero

17/04/2016

I Social Impact Bond (SIB) sono una nuova forma di relazione contrattuale tra la PA e organizzazioni appartenenti al Terzo settore, prevalentemente senza scopo di lucro, per promuovere politiche pubbliche innovative.

Il SIB è uno strumento finanziario di origine anglosassone. La natura si fonda su una particolare tipologia di forma contrattuale, i payment by results contracts, costruiti su meccanismi del tipo pay for results. Tali contratti hanno introdotto il concetto di rimborso basato non soltanto sugli input produttivi impiegati,ma anche sulla valutazione delle performance. I SIB sono la versione moderna dei contratti di pagamento sulla base dei risultati, in quanto integrano anche l’aspetto del finanziamento degli erogatori del servizio. Rispetto ai pay for results, nei SIB l’origine delle risorse finanziare è rappresentato da investitori privati, spesso orientati al sociale, in ogni caso con disponibilità di capitale paziente, ossia capitale il cui ritorno economico-finanziario è inferiore e più lento, e per la quale il profitto non è tanto un obiettivo quanto uno strumento che dà sostenibilità economica ai progetti realizzati e garantisce la possibilità di creare benessere sociale.

Negli Stati Uniti i SIB sono stati qualificati, inizialmente, come titoli obbligazionari. Dal momento della loro creazione, tali strumenti non hanno attirato l’attenzione della Securities and Exchange Commission, né di altre autorità del mercato mobiliare, in quanto la strutturazione del SIB è stata sviluppata su un modello obbligazionario che non prevede né una remunerazione fissa, né una restituzione certa del capitale investito. Il relativo rendimento per l’investitore è determinato dagli impatti positivi generati dal raggiungimento di obiettivi sociali. Il modello in questione presenta un meccanismo di finanziamento che non permette una configurazione come titolo obbligazionario in senso stretto.

La natura del SIB, successivamente, è stata accostata a quella degli investment contracts, contratti atipici con cui un soggetto investe i propri capitali per l’acquisto di strumenti finanziari, aspettandosi profitti esclusivamente dagli sforzi di un promotore o di un terzo.

Il SIB è un particolare negozio contrattuale dove non solo il finanziatore, ma anche gli altri attori traggono un beneficio, soprattutto nel caso di esito positivo che garantisce un risparmio di spesa pubblica. Generalmente, i finanziatori di programmi SIB sono investitori orientati al sociale e quindi non sempre investono, come negli investment contracts, con l’obiettivo di trarre un vantaggio economico individuale. Negli investment contracts, inoltre, l’investitore scommette sull’andamento aleatorio di un certo valore, cosa che non avviene nel SIB, dato che il finanziatore scommette sulle capacità di una certa attività di generare un valore sociale ed economico. Per queste ragioni, nonostante alcune affinità, la natura del SIB, difficilmente, può essere accostata a quella degli investment contracts.

In Italia,il SIB potrebbe essere considerato come una particolare forma di partenariato pubblico-privato che connette più contratti distinti tra loro, che si richiamano vicendevolmente e i cui contenuti rappresentano condizioni reciproche, che coniugano interessi pubblici e privati. Non è possibile accostare il SIB né a forme tipiche di partenariato contrattuale (concessioni di lavori e servizi), né a forme di partenariato istituzionalizzato (società miste, fondazioni di partecipazione), in quanto si fa riferimento a una forma di collaborazione più flessibile, che segue modelli contrattuali, convenzionali o organizzativi atipici.

La natura del SIB potrebbe essere assimilata a quella della co-progettazione, un istituto per la realizzazione di interventi innovati e sperimentali che coinvolge organizzazioni del Terzo settore, previsto dall’art. 7¹ D.P.M. 30 marzo 2001. La disciplina in materia di co-progettazione, prevede che le Amministrazioni debbano promuovere la massima partecipazione di soggetti privati a tali forme di cooperazione e adottare metodi di selezione per l’accertamento dei requisiti di affidabilità morale o professionale in capo ai partecipanti e l’adeguata valutazione delle caratteristiche e dei costi del progetto, raggiungendo obiettivi mutuamente complementari e creando valore a beneficio di tutti i soggetti coinvolti.

Il SIB consiste in una forma di partnership tra diversi attori per promuovere progetti innovativi. Nonostante una valutazione progettuale certa, non è sempre possibile garantire un beneficio per tutti gli attori coinvolti a causa dell’alea del contratto. Similarmente alla co-progettazione, si ha come obiettivo non solo il perseguimento di un vantaggio per tutti i soggetti coinvolti, ma anche una finalità di buon andamento dell’azione amministrativa in grado di generare un impatto sociale. Contrariamente alla co-progettazione, nel SIB è previsto un totale trasferimento del rischio di insuccesso alla parte privata permettendo al settore pubblico di non esporsi e di non compromettere il rapporto con i contribuenti per un uso non efficiente delle risorse pubbliche.

Ai fini della determinazione della natura giuridica del SIB è necessario tener conto di nuovi istituti previsti dalla Dir. 2014/24/UE. La Direttiva prevede innovative modalità di interazione tra PA e privato sociale per l’erogazione e la gestione dei servizi sociali.

Si tende a sottolineare l’ampliamento, rispetto al passato, delle ipotesi in cui è consentito riservare procedure di appalto a particolari tipologie di impresa in virtù delle finalità sociali da queste perseguite e dei loro caratteri strutturali e organizzativi.

La Direttiva appalti 2014 disciplina il partenariato per l’innovazione, consistente in una nuova procedura d’appalto cui le PA possono ricorrere per lo sviluppo e il successivo acquisto di prodotti, servizi o lavori caratterizzati da novità e innovazione, senza bisogno di una procedura di gara distinta per l’acquisto. Il partenariato per l’innovazione, al pari di un SIB, rappresenterebbe un nuovo strumento significativo per l’interazione tra PA e privato sociale. La struttura del partenariato per l’innovazione potrebbe essere attuata anche per quei particolari appalti di servizi sanitari, sociali e culturali disciplinati dall’art. 76-77 della Dir. n. 2014/24/UE, per i quali è consentito prevedere che la scelta dei prestatori di tali servizi avvenga sulla base dell’offerta che rappresenta il miglior rapporto qualità/prezzo, e riservare procedure di aggiudicazione ad organizzazioni che perseguano una missione di servizio pubblico legata alla prestazione oggetto di gara e che reinvestano i propri profitti in vista del conseguimento dell’obiettivo dell’organizzazione.

Le recenti riforme in materia di appalti pubblici nel settore dei servizi sociali potrebbero ricondurre la natura giuridica del SIB all’istituto del partenariato per l’innovazione, garantendo la creazione di un mercato di investimenti ad impatto sociale, attualmente inesistente.

Sulla base di queste prime valutazioni, nonostante non sia presente una caratterizzazione univoca, il SIB può essere configurato come un contratto aleatorio atipico di partenariato pubblico-privato che implica una serie di legami contrattuali complessi tra diversi attori.

Riferimenti Bibliografici:

Cabinet Office, (2013). Guidance on the template contract for social impact bonds, Londra, Cabinet Office, Centre for Social Impact Bond.

Blasini, A., (2015). Nuove forme di amministrazione pubblica per negozio: i “Social Impact Bond”. In Rivista trimestrale di diritto pubblico, fasc. 1/2015, 69-87.

Humphries, K. W., (2013). Not your Older Brother’s Bonds: the Use and Regulation of Social Impact Bond in the United States, in 76 Law and contemporary problems.