5/12/2023
A cura di Cristiana Traetta
La pronuncia del TAR Bolzano n. 316/2023 dello scorso 25 ottobre ha annullato la procedura di gara indetta dalla Provincia Autonoma di Bolzano per aver omesso il soccorso istruttorio nei confronti del partecipante che avrebbe potuto aggiudicarsi il contratto.
La Provincia ha pubblicato un bando per l’affidamento di servizi di collaudo tecnico-amministrativo, statico, tecnico funzionale degli impianti e antincendio per l’opera “Circonvallazione dell’abitato di Perca sulla SS 49 Val Pusteria” nel comune di Perca.
Nella lex specialis essa ha inserito la richiesta di indicare all’interno della documentazione amministrativa, la composizione del gruppo di lavoro. Si prevedeva poi di inserire in apposito allegato dell’offerta tecnica, eventuali lavori referenziati in affinità con i servizi oggetto dell’appalto. Per sopperire ad eventuali carenze e/o omissioni è stata prevista espressamente la possibilità di attivare il cd. soccorso istruttorio, inter alia. Ancora si stabiliva la possibilità di richiedere chiarimenti (c.d. soccorso procedimentale) volti a superare le eventuali ambiguità ai fini della più corretta interpretazione della volontà del dichiarante.
Tra i criteri di valutazione dell’offerta tecnica, con riguardo ai sub-criteri della professionalità ed adeguatezza, è stato inserito quello delle referenze. In particolare la corrispondenza fra il professionista che ha realizzato il lavoro referenziato e quello che risulta incaricato della medesima prestazione nell’appalto avrebbe comportato l’assegnazione di un punteggio aggiuntivo. Entrambi i partecipanti hanno commesso un errore nella redazione della composizione del gruppo rispetto al quale però la s.a. ha agito diversamente: ha invitato a fornire chiarimenti solo uno dei due operatori, che poi si è aggiudicato la gara. Nessuna maggiorazione di punteggio per il ricorrente, che per soli due punti perde la chance del contratto. Questi lamenta proprio, fra i vari motivi, che la errata assegnazione dei punteggi è dipesa dalla mancata richiesta di chiarimenti nei suoi confronti: dalla lettura degli altri documenti emergeva subito la materialità dell’errore nella compilazione del gruppo di lavoro, la cui mancata possibilità di correzione ha determinato l’impossibilità di valutare positivamente le referenze allegate. Allo scopo sarebbe stato sufficiente un’integrazione che la s.a. avrebbe dovuto consentirgli.
Il giudice ritiene irrilevante che l’errore dell’aggiudicatario fosse conoscibile già in sede di controllo della documentazione amministrativa, mentre quello del ricorrente fosse individuabile solamente in sede di valutazione dell’offerta tecnica. La Commissione, una volta resasi conto dello sbaglio, avrebbe dovuto rimettere gli atti all’Autorità di gara, richiedendo l’attivazione del soccorso istruttorio/procedimentale come accaduto nei confronti dell’altro concorrente.
Tale operato dell’Amministrazione sembra porsi in contrasto con il principio di trattamento, viola la lex specialis e non si pone in linea con gli indirizzi giurisprudenziali sull’istituto. Pare utile richiamare l’orientamento della giurisprudenza amministrativa che, a fronte di carenze documentali o dichiarative, afferma “La sanabilità nei limiti in cui si tratti di rimediare ad una carenza strettamente formale della sua manifestazione esteriore, come accade nel caso in cui la suddetta volontà, pur non consacrata in un documento all’uopo destinato sia comunque desumibile da altri documenti di gara.” (Consiglio di Stato, sez. III, 27.10.2022, n. 9147). Il dubbio sull’interpretazione dei documenti ben poteva esser chiarito attivando il rimedio, poiché la volontà dell’operatore economico emergeva già dalla documentazione tecnica. Si ravvisa un contrasto con l’interesse individuale, ma anche con quello pubblico: la ratio del soccorso si rinviene proprio nell’esigenza di evitare che errori ed omissioni meramente formali possano compromettere l’interesse pubblico a stipulare il contratto con l’operatore economico che presenti la migliore offerta in termini di qualità e di prezzo.
Viene affermato che “l’istituto del soccorso istruttorio, come anche quello procedimentale, deve essere interpretato alla luce del principio del risultato di cui all’art. 1 del nuovo codice degli appalti”. Il perseguimento del risultato, infatti, deve orientare quale criterio-guida l’azione amministrativa nella selezione del concorrente che risulti il più idoneo all’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’affidamento. Da ciò deriva che l’operato della stazione appaltante la quale, attraverso erronee valutazioni, impedisca all’operatore economico che abbia presentato la migliore offerta di aggiudicarsi la commessa, è illegittimo anche sotto il profilo della violazione del cd. principio del risultato.”
Si rende necessario, soprattutto a fronte delle ingenti quantità di denaro che con il PNRR stanno entrando nelle casse italiane, che lo svolgimento delle procedure di gara non sia condizionato da eccessivo formalismo tale da pregiudicare la qualità dell’offerta e del pieno raggiungimento dell’obiettivo della s.a. D’altronde non si comprende come possa accettarsi l’esclusione del concorrente che ha presentato quella che risulta essere la migliore offerta in conseguenza di una mera svista, peraltro del tutto sanabile attraverso un’opportuna iniziativa da parte dell’amministrazione aggiudicatrice. Non si vuole dire che laddove vi sia l’offerta migliore l’Amministrazione possa raggirare le norme in virtù di un miglior risultato conseguibile, bensì solo che quando l’esclusione della miglior offerta dipenda esclusivamente da un errore effimero, insignificante, che può essere corretto, ciò deve indiscutibilmente essere fatto. Resta sempre fermo il divieto di correzioni che celino modifiche sostanziali.
Il principio del risultato costituisce anche il parametro per valutare il modus operandi della stazione appaltante e contestarlo in tutti quei casi di empasse dovuti a formalità del tutto prive di fondamento logico. Compito degli operatori economici non deve essere per forza quello di saper presentare le documentazioni di gara, quanto piuttosto quello di saper portare a termine la prestazione oggetto del contratto. Secondo consolidata giurisprudenza l’obbligo di soccorso istruttorio serve ad evitare l’esclusione dalla gara di un operatore economico dovuta al solo fatto di aver prodotto una documentazione incompleta od irregolare sotto il profilo formale, in conformità al principio del favor partecipationis. Un simile dovere dovrebbe ritenersi quanto mai rafforzato laddove la finalità correttiva consenta l’accesso e l’aggiudicazione al contraente che ha formulato l’offerta migliore in termini di qualità e prezzo. In effetti sembra esser proprio questo l’obiettivo ultimo della disciplina della selezione del contraente da parte delle Pubbliche Amministrazioni, rispetto ai quai la concorrenza e le regole che scandiscono la procedura che porta all’affidamento si pongono sempre quali mezzi per raggiungere il fine. Inoltre, non può non sottolinearsi che tale ingiustificabile resistenza nei confronti del soccorso istruttorio non è in linea con la nuova disciplina contenuta nell’art. 101 del nuovo codice appalti, la quale, recependo gli orientamenti giurisprudenziali stratificatisi sul tema, ne ha indubbiamente ampliato ambito di utilizzo e tipologie.
