17/01/2022
A cura di Francesca Saveria Pellegrino
A seguito della remissione operata dalla IV Sezione del Consiglio di Stato con ordinanza 3701/2021, l’Adunanza Plenaria si è pronunciata lo scorso novembre. La remissione aveva ad oggetto principalmente due questioni: da un lato, la giurisdizione in caso di domanda di risarcimento a seguito dell’annullamento di un atto amministrativo favorevole; dall’altro, le condizioni necessarie ai fini del riconoscimento del risarcimento con particolare riguardo all’affidamento “incolpevole”.
Nella vicenda oggetto del giudizio, la ricorrente chiedeva il risarcimento dei danni subiti come conseguenza dell’annullamento del permesso di costruire rilasciato con riguardo ad un terreno che aveva acquistato subito dopo l’emanazione di tale atto e per il quale aveva ottenuto la voltura del titolo ad edificare. Inoltre, il ricorso a seguito del quale il Tar ha annullato il permesso di costruire era stato promosso non nei confronti della ricorrente che in questo giudizio, proprio in ragione di quell’annullamento, chiede il risarcimento dei danni, bensì nei confronti del precedente proprietario del terreno, cioè il suo dante causa.
Il Tar aveva accolto la domanda di risarcimento riconoscendo in particolare un affidamento della ricorrente sulla sussistenza dei requisiti di edificabilità del terreno, caratteristica determinante nell’acquisto. Contro tale pronuncia, l’amministrazione ha proposto appello lamentando innanzitutto la mancanza di giurisdizione del giudice amministrativo, contestando nel merito i presupposti su cui si fonderebbe la sua responsabilità risarcitoria.
Come anticipato, la IV Sezione del Consiglio di Stato ha rimesso la questione all’Adunanza Plenaria rinvenendo alcuni contrasti in giurisprudenza tra le pronunce della Cassazione e del Consiglio di Stato in merito alla giurisdizione.
La Plenaria affronta in primo luogo la questione della giurisdizione sulla domanda risarcitoria, concludendo per la sua sussistenza in capo al giudice amministrativo. Infatti, la giurisdizione appartiene al GA non solo quando la domanda risarcitoria è stata proposta da chi ha ottenuto l’annullamento dell’atto lesivo, ma anche quando questa sia stata proposta da chi ha subito l’annullamento di un provvedimento favorevole in sede giurisdizionale o in via di autotutela. Conclusione che l’Adunanza Plenaria ritiene ancora più evidente nelle materie di giurisdizione esclusiva in cui diritti soggettivi ed interessi legittimi sono così “inestricabilmente intrecciati” da non poter che essere affidati alla giurisdizione dello stesso giudice, come sancito dalla Corte Costituzionale nella nota sentenza 204/2004. Il massimo vertice del Consiglio di Stato risulta in tal modo aderire (pur non essendoci sul punto approdi definitivi della dottrina) all’impostazione secondo cui il risarcimento del danno non è azione a tutela di un autonomo diritto soggettivo, ma una forma di rimedio nell’ambito di una tutela che possa effettivamente definirsi piena. Questa posizione viene fatta discendere dalla sentenza 191/2006 della Corte Costituzionale e dalla 140/2007 in cui tra l’altro si afferma come, ormai, il giudice amministrativo non possa che essere considerato un giudice dotato di una giurisdizione piena ed effettiva. Tutto ciò, sottolinea la Adunanza Plenaria, è stato fatto proprio a livello normativo dall’art.7 co.7 del c.p.a., per il quale il principio di effettività “è realizzato attraverso la concentrazione davanti al giudice amministrativo di ogni forma di tutela degli interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, dei diritti soggettivi”.
Proseguendo nel suo approfondimento la Plenaria rileva che, benché l’istituto dell’affidamento affondi le sue radici nel diritto civile, non v’è dubbio che oggi questo trovi piena applicazione anche nel diritto amministrativo, come, tra l’atro, già chiarito in precedenti pronunce del Consiglio di Stato. Peraltro sul punto l’ordinanza di remissione aveva sottolineato come, secondo un maggioritario orientamento della giurisprudenza della Corte di Cassazione, l’affidamento integrerebbe un diritto autonomo la cui tutela rientrerebbe per questo nella giurisdizione del giudice ordinario. La Plenaria pertanto sceglie di porsi in contrasto con la posizione espressa dalle SS.UU., in particolare nelle tre ordinanze nn. 6594, 6595 e 6596 del 2011. Al contrario di quanto statuito in tali pronunce, afferma la giurisdizione del GA quando l’affidamento riguardi la stabilità di un rapporto amministrativo, che come tale è espressione dell’esercizio di un potere pubblico. Infatti, ogniqualvolta l’affidamento poggi sull’esercizio di un pubblico potere ne è parte e non ha una consistenza autonoma rispetto alla posizione giuridica cui si riferisce, e allora in tali ipotesi la giurisdizione non può che essere del giudice amministrativo, essendo proprio l’esercizio del potere autoritativo il fondamento della tutela devoluta al giudice amministrativo. La Plenaria sottolinea come ormai anche nella dinamica tra cittadino e P.A. quando quest’ultima eserciti il suo potere sia comunque tenuta al rispetto dei principi di diritto civile di collaborazione e buona fede. Pertanto, seguendo il ragionamento del collegio, rientra nella giurisdizione amministrativa non solo il risarcimento per danni da provvedimento sfavorevole, come ormai da tempo pacifico, ma anche il risarcimento per danni da provvedimento favorevole. Ne consegue che la violazione del legittimo affidamento generato da un provvedimento favorevole determina una responsabilità in capo all’amministrazione derivante dall’esercizio di un potere e pertanto rientrante nella giurisdizione amministrativa. Questo orientamento trova un precedente nella pronuncia 6/2005 sempre dell’Adunanza Plenaria che ha riconosciuto la giurisdizione amministrativa per il risarcimento dei danni richiesto dall’aggiudicataria a seguito di una revoca legittima della gara proprio in forza del legittimo affidamento che l’aggiudicazione aveva in questa ingenerato.
Per quanto attiene le questioni di merito sollevate dall’ordinanza circa le condizioni in presenza delle quali si può parlare di affidamento incolpevole (e pertanto risarcibile) del privato, l’Adunanza Plenaria condivide solamente in parte la posizione espressa dall’ordinanza di rimessione della IV Sezione. Nello specifico l’Adunanza Plenaria stabilisce che la colpa dell’amministrazione è inversamente proporzionale alla riconoscibilità del vizio del provvedimento. Dovendosi applicare il principio di buona fede, è pacifico che non si potrà parlare di affidamento incolpevole qualora il privato abbia dolosamente indotto l’amministrazione ad emanare l’atto, e tantomeno se l’ignoranza dipendeva da colpa grave. Tuttavia, non è certamente sufficiente ad escludere l’affidamento incolpevole il solo fatto che il privato abbia contribuito alla formazione dell’atto formulando la relativa istanza, la quale non rende di per sè riconoscibile il vizio del successivo atto, il quale è comunque frutto dell’esercizio del potere della PA e quindi sua ne è la responsabilità. Dovrà quindi valutarsi caso per caso se il cittadino poteva accorgersi della presenza dei vizi che hanno poi condotto all’annullamento dell’atto secondo l’ordinaria diligenza.
Ai fini dell’esclusione della responsabilità dell’amministrazione a nulla rileva che questa si sia successivamente attivata al fine di rimediare agli effetti dell’annullamento del suo provvedimento. Tale evidenza conferma piuttosto la sussistenza di un affidamento incolpevole del privato meritevole di tutela.
Per ciò che attiene al fattore temporale, questo non è una condizione necessaria affinché si possa parlare di affidamento incolpevole e responsabilità dell’amministrazione. infatti, il legittimo affidamento potrebbe sorgere già con la semplice proposizione dell’istanza e nell’immediatezza del rilascio del provvedimento poi annullato. Ciò che piuttosto rileva secondo l’Adunanza Plenaria è il momento in cui si viene a conoscenza del possibile vizio. In particolare si ritiene che già nel momento in cui si viene a conoscenza dell’impugnazione del provvedimento questa sia idonea a far venir meno la certezza circa la legittimità del provvedimento e di conseguenza l’incolpevolezza dell’affidamento. Alla luce di ciò e per quanto attiene alla vicenda oggetto di ricorso, il collegio ritiene certamente risarcibili i danni derivanti dall’acquisto del terreno ritenuto edificabile e quelli derivanti dall’attività edificatoria, ma solo quella realizzatasi fino al momento in cui la ricorrente è venuta a conoscenza del contenzioso, dovendo ritenersi da quel momento in poi non più incolpevole l’affidamento.
In conclusione, con questa pronuncia, l’Adunanza Plenaria ha confermato la giurisdizione del giudice amministrativo per le domande di risarcimento per i danni subiti a seguito dell’annullamento di un provvedimento favorevole. L’affidamento sulla stabilità dell’atto non è un diritto soggettivo autonomo, bensì una diretta conseguenza dell’esercizio da parte dell’amministrazione dei suoi poteri autoritativi, da qui la giurisdizione del giudice amministrativo. Tale posizione, secondo la Plenaria, trova autorevole fondamento nei precedenti della Corte Costituzionale oltre che in alcune pronunce delle Sezioni Unite e deve ritenersi fatta propria dall’art.7 del codice del processo amministrativo. In altri termini le pretese risarcitorie di chi ha ottenuto e di chi ha subito l’annullamento sono, secondo la Plenaria, due lati degli effetti dell’esercizio del potere; pertanto tutte le relative controversie sono di spettanza del giudice amministrativo.
Conclusioni che la Plenaria raggiunge pur nella espressa consapevolezza che le Sezioni Unite potrebbero ribaltare la sua posizione confermando il loro precedente orientamento. Infatti, ex art.111 ultimo comma Cost. a queste spetta l’ultima parola in tema di riparto di giurisdizione.
