08/11/2021
A cura di Carlo Garau
Il D.L. 77/2021, convertito con L.108/2021, interviene nuovamente sulla disciplina degli appalti pubblici. Con questo intervento l’esecutivo mira alla definizione del quadro normativo nazionale allo scopo di semplificare e agevolare la realizzazione degli obiettivi del Piano nazionale di ripresa e resilienza.
Gli interventi in materia riprendono senza soluzione di continuità una tendenza del legislatore riscontrabile nei vari interventi che si sono susseguiti e che hanno inciso sul codice degli appalti pubblici del 2016 (D.Lgs. 50/2016), per finalità sia di risposta a emergenze contingenti, come nel caso del D.L. 109/2018 (Decreto Genova) o, anche se con portata decisamente più ampia, nel D.L. 56/2020 (Decreto Semplificazioni), sia di rilancio degli investimenti pubblici, come nel caso del D.L. 32/2019 (Sblocca Cantieri).
Una panoramica sull’evoluzione normativa e sugli effetti che il decreto ha determinato nell’azione pubblica mostra come l’emergenza sanitaria e la necessità di aumentare la capacità di spesa della pubblica amministrazione abbiano contribuito notevolmente a consolidare questa tendenza.
Il D.L. 77/2021, infatti, si inserisce nel quadro del Piano nazionale di ripresa e resilienza, il quale (cap. 2) prospetta due tipi di interventi in materia di appalti pubblici in un’ottica di semplificazione: il primo fondato su “misure urgenti”, volto a rafforzare le semplificazioni già adottate con il d.l. 76/2020 e a prorogarne l’efficacia sino al 2023; il secondo , destinato a recepire le tre direttive del 2014 e a ordinare le norme del codice degli appalti pubblici in una disciplina più snella, che riduca le regole che vanno oltre quelle richieste dalla disciplina europea, anche sulla base di una comparazione con gli altri Stati, in particolare con la Germania e con il Regno Unito, per la rilevanza delle rispettive discipline sul piano della semplificazione. A quest’ultima riforma “organica” si provvederà entro il 2021 con lo strumento della delega legislativa.
Il D.L. 77/2021 introduce un regime speciale semplificato per procedure relative a investimenti pubblici finanziati con le risorse del Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR) e del Piano nazionale per gli investimenti complementari (PNC); stabilisce proroghe dei termini e delle modifiche di alcune disposizioni del D.L. 76/2020 e del D.L. 32/2019; modifica alcune norme relative alla disciplina del subappalto.
In relazione alle procedure riguardanti gli investimenti pubblici finanziati con le risorse del PNRR e del PNC, l’art. 48 del decreto prevede la possibilità di ricorrere alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del Bando (artt. 63 e 125 Cod. appalti) quando, per ragioni di estrema urgenza, l’applicazione dei termini, anche abbreviati, può compromettere la realizzazione degli obiettivi o il rispetto dei tempi di attuazione del PNRR. Questa norma permette di assicurare il rispetto dei tempi serrati di attuazione del Piano e, in questo modo, evitare la perdita dei fondi a esso sottesi. Per i medesimi contratti si contempla la possibilità di affidare la progettazione e l’esecuzione dei lavori anche sulla base del progetto di fattibilità tecnica ed economica di cui all’art. 23, co. 3 del Codice. Nel caso di impugnazione degli atti relativi alle procedure di affidamento di cui al comma 1 dell’art. 48, il nuovo Decreto Semplificazioni richiama poi l’applicazione dell’art. 125 del c.p.a., con la conseguenza che in sede di pronuncia del provvedimento cautelare, il giudice amministrativo dovrà tenere conto delle probabili conseguenze del provvedimento stesso per tutti gli interessi che possono essere lesi, nonché del preminente interesse nazionale alla sollecita realizzazione dell’opera. L’art. 50 del decreto, riguardante la fase di esecuzione dei contratti pubblici attuativi del PNRR e PNC, nonché dei programmi cofinanziati coi fondi strutturali, estende i poteri sostitutivi previsti dal D.L. 76/2020 in caso di inerzia nella stipulazione del contratto, nella consegna dei lavori o nella costituzione del collegio consultivo tecnico, entro un termine che è inferiore alla metà rispetto a quello originariamente previsto.
Il decreto si occupa anche di prorogare i termini di applicazione delle norme derogatorie-semplificatorie previste dal D.L. 76/ 2020. Il termine fissato al 31.12.2020 viene prorogato al 30 giugno 2023. In relazione agli appalti sotto soglia, per le forniture e servizi viene innalzato a 139.000 euro il limite per l’affidamento diretto, anche senza consultazione di più operatori economici inoltre, per i lavori oltre i 150.000 euro e fino a un milione e per forniture e servizi, da 139 mila uro fino alle soglie comunitarie, si prevede, la procedura negoziata con cinque operatori, mentre per i lavori di importo pari o superiore ad un milione e fino a soglia comunitaria l’invito viene limitato ad almeno dieci operatori (in luogo dei quindici originariamente previsto).
Per gli appalti sopra soglia alla proroga fino al 30 giugno 2023 vengono ancorate le deroghe di cui all’art. 8 comma 1 del D.L. Semplificazioni, in relazione a: (i) consegna dei lavori in via d’urgenza, sempre consentita; (ii) sopralluogo obbligatorio, solo ove strettamente indispensabile; (iii) applicazione generalizzata delle riduzioni dei termini procedimentali per ragioni di urgenza e (iv) possibilità di prevedere affidamenti anche nel caso in cui questi non siano stati preventivamente inseriti in programmazione, a condizione che si provveda ad aggiornare i documenti programmatori.
Invece, per le proroghe dei termini e per ulteriori modifiche del d.l. 32/19 (Sblocca cantieri), l’art. 52, in estrema sintesi, estende al 30 giugno 2023 il regime sperimentale di sospensione di varie norme del codice dei contratti pubblici e stabilisce che fino al 30 giugno 2023 si applichi anche ai settori ordinari la norma prevista dall’art. 133, co. 8, del D. Lgs. n. 50/2016, per i settori speciali, la c.d. “Inversione procedimentale”. Inoltre, fino al 31 dicembre 2023 si sospendono (i) l’applicazione del comma 6 dell’articolo 105 e del terzo periodo del comma 2 dell’articolo 174 (relativi alla c.d. “terna dei subappaltatori”), nonché (ii) le verifiche in sede di gara, di cui all’articolo 80 del medesimo codice, in capo al subappaltatore.
In relazione al subappalto, il DL 77/2021 interviene sull’annosa questione non affrontata dal precedente Governo in sede di DL 76/2020, nonostante al centro dell’attenzione comunitaria sia nell’ambito di procedura di infrazione 2273/2018, sia in relazione alle Sentenze CGUE S6 settembre 2019 e 27 novembre 2019. La modifica più rilevante riguarda il limite massimo alla facoltà di subappalto. È previsto che dall’entrata in vigore del decreto fino al 31 ottobre 2021 il subappalto non potrà superare la quota massima del 50% dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi e forniture. Al contempo, intervenendo sul testo dell’art. 105 del D.lgs. n. 50/2016, si prevede, a partire dall’entrata in vigore del suddetto decreto il divieto, a pena di nullità, di integrale cessione del contratto di appalto e l’affidamento a terzi dell’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera. Inoltre, si prevede che il subappaltatore debba garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nei contratti di appalto, ivi inclusa, l’applicazione dei medesimi contratti collettivi nazionali di lavoro. Dal 1°novembre 2021, invece, tramite una modifica anche in questo caso all’art. 105 del Codice, si prevede che verrà meno il limite generalizzato al subappalto, con l’obbligo per le Stazioni Appaltanti di indicare nei documenti di gara le prestazioni che non possono essere subappaltate e che, pertanto, devono obbligatoriamente essere eseguite dall’aggiudicatario, tenuto conto delle caratteristiche dell’appalto e dell’esigenza di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e dei luoghi di lavoro e garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e di sicurezza dei lavoratori, tranne nel caso in cui il subappaltatore sia iscritto nelle white list, ovvero, nell’anagrafe antimafia.
Le misure semplificatorie sopra richiamate, testimoniano come il decreto si inserisca perfettamente nella logica di “fuga dal regime ordinario”, inaugurata già nel 2018 in occasione del “Decreto Genova”. Ciò ha portato al consolidamento di un “modello derogatorio”, come testimonia l’aumento degli affidamenti diretti (aumentati del 242% nel secondo semestre del 2020 per i lavori fino a 150 mila euro) e l’ uso della procedura negoziata senza bando di gara, la quale pur essendo configurata come strumento eccezionale nell’ambito del codice appalti, è stata utilizzata nel medesimo arco temporale in più di tre gare su quattro nella fascia tra 150 mila euro e un milione di euro e in oltre il 50% dei casi per la fascia superiore. Il decreto da ultimo in vigore, convertito con L.108/2021, consolida questo modello, come testimoniano le misure che innalzano l’importo degli affidamenti diretti sottosoglia, che prevedono procedure negoziate rapide per le opere finanziate con risorse del PNRR, nonché l’ampliamento della possibilità di ricorso al subappalto. Ciò pone, nell’ottica di una organica riscrittura del codice degli appalti il delicato problema del bilanciamento tra esigenze di efficacia ed efficienza dell’azione pubblica ed esigenze di trasparenza e prevenzione di fenomeni infiltrativi, soprattutto alla luce della straordinaria immissione di risorse pubbliche connessa all’attuazione del Piano di ripresa e resilienza.
