25 maggio 2020
LORENZO MAGNANELLI
Con la sentenza 7 maggio 2020, n. 85 la Corte Costituzionale ha confermato la legittimità dell’art. 186 bis 6° comma della legge fallimentare (R.D. n. 267 del 1942) che esclude dall’accesso alle gare di evidenza pubblica le imprese in stato di concordato preventivo, anche con continuità aziendale, che rivestano il ruolo di mandatarie di un raggruppamento temporaneo. Dubbi di legittimità costituzionale erano stati sollevati sia dal T.A.R. Lazio (ordd. 40 e 41 del 2019) che dal Consiglio di Stato (ord. 150 del 2019), che ravvisavano nella norma un difetto di ragionevolezza e una disparità di trattamento all’interno di un sistema normativo profondamente innovato in favore della continuità aziendale.
Con una serie di interventi il legislatore nazionale aveva cercato di riequilibrare l’esigenza di risanamento economico delle imprese e la necessaria affidabilità del contraente della pubblica amministrazione. Rilevante è stata l’introduzione di un’eccezione all’art. 80 comma 5 lett. b del d.lgs. 50/2016: la norma prescrive l’esclusione automatica dalle gare e l’impossibilità di stipulare contratti pubblici per l’operatore economico sottoposto alle procedure concorsuali eccezion fatta per le imprese ammesse al concordato preventivo con continuità aziendale.
L’istituto del concordato con continuità aziendale, introdotto dall’art. 33 del D.L. n. 83 del 2012 (c.d. Decreto Sviluppo) e regolato all’art. 186 bis della legge fallimentare (R.D. n. 267 del 1942) incentiva le imprese in crisi a denunciare per tempo le proprie difficoltà economiche al fine di individuare, sotto il controllo dell’autorità giurisdizionale, un piano per la prosecuzione dell’attività d’impresa che non risulti manifestamente dannoso per i creditori. Proprio la tutela delle istanze dei creditori è alla base delle norme legislative finalizzate alla salvaguardia dei rapporti dell’operatore economico in crisi con la pubblica amministrazione, in considerazione della maggiore affidabilità del contraente pubblico: tale principio appare rafforzato dalle novità introdotte da ultimo con il decreto c.d. ‘Sblocca Cantieri’ (D.L. 23/2019) che ha vietato l’esclusione dalle gare delle imprese che abbiano presentato il c.d. concordato in bianco.
La casistica giurisprudenziale si è però dovuta confrontare con il 6° comma dell’art. 186 bis L.F. che, in caso di partecipazione a gare pubbliche, vieta all’impresa ammessa al concordato con continuità aziendale di rivestire il ruolo di mandataria di un raggruppamento temporaneo di imprese: la disposizione appariva in controtendenza rispetto agli ultimi interventi normativi. Inoltre, considerando che un operatore economico ammesso al concordato può partecipare singolarmente ad una gara pubblica, il divieto per lo stesso operatore associato in un RTI sembrava un difetto di coordinamento con la disciplina più recente contenuta nel Codice degli Appalti.
Una pronuncia TAR Toscana (n. 491 3 aprile 2019) era arrivata a sostenere l’abrogazione implicita del suddetto comma evidenziando il contrasto tra l’art. 80 comma 5 lett. b del d.lgs. 50/2016, che non opera alcuna distinzione in base al ruolo assunto dall’operatore economico, singolo o in RTI e in tal caso mandante o mandatario, e l’art. 186 6° comma L.F., che preclude l’accesso alle gare pubbliche all’impresa mandataria di un RTI in concordato con continuità aziendale. Il TAR aveva risolto il contrasto facendo riferimento al criterio cronologico e ritenendo abrogata la disposizione della legge fallimentare.
Tale decisione era stata appellata al Consiglio di Stato che aveva evidenziato un rapporto di specialità tra le due norme. Presupponendo quindi la contemporanea vigenza delle due disposizioni, la sezione ha ritenuto di rimettere alla Corte Costituzionale la questione di legittimità dell’art. 186 6° comma L.F. per contrasto con gli articoli 3, 41 e 97 della Costituzione. Tra le ragioni di non manifesta infondatezza della questione il Consiglio di Stato evidenziava dubbi sulla ragionevolezza della scelta del legislatore: essendo per ogni impresa l’affidamento di commesse pubbliche una fonte primaria di ricavi per superare lo stato di crisi non veniva ravvisata la ragione dell’esclusione dalle gare per l’operatore economico in crisi, ma ammesso al concordato con continuità aziendale, che riveste il ruolo di mandatario di un RTI. Sotto il profilo della responsabilità nei confronti della stazione appaltante la posizione del mandatario di un RTI non è diversa da quella dell’impresa che contratti uti singula. Per i giudici del Consiglio di Stato l’unica differenza riguarda i rapporti interni al raggruppamento, senza alcuna differenza per la pubblica amministrazione sotto il profilo dell’affidabilità del contraente.
A conferma dell’importanza di una pronuncia risolutiva del giudice costituzionale sono intervenute delle modifiche legislative: il decreto ‘sblocca-cantieri’ ha modificato l’art. 80 del d.lgs. 50/2016, introducendo un richiamo esplicito all’art. 186 L.F., confutando la tesi dell’abrogazione implicita del divieto contenuto al 6° comma. Inoltre, il successivo “Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza” (d. lgs. n. 14 del 2019, la cui entrata in vigore è stata differita al 1° settembre 2021) all’art. 95 5° comma ha riprodotto il contenuto del divieto di cui all’art. 186 bis 6° comma LF prevedendo che “l’impresa in concordato può concorrere anche riunita in raggruppamento temporaneo di imprese, purché non rivesta la qualità di mandataria e sempre che nessuna delle altre imprese aderenti al raggruppamento sia assoggettata ad una procedura concorsuale”.
Non avvalorando l’indirizzo del Consiglio di Stato contenuto nell’ordinanza di remissione, la Corte Costituzionale ha dichiarato la non fondatezza di tutte le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 186-bis, comma 6, L.F., rispetto agli artt. 3, 41 e 97 Cost.
Riguardo all’irragionevolezza della norma censurata il giudice delle leggi ha valutato il bilanciamento operato dal legislatore tra l’interesse della stazione appaltante all’adempimento della prestazione e l’interesse al superamento della crisi dell’impresa mandataria di un RTI in concordato preventivo con continuità aziendale. Nei limiti della non manifesta irragionevolezza, il bilanciamento è una valutazione che tipicamente rientra nella discrezionalità del legislatore, questione non sindacabile davanti al giudice delle leggi.
La Consulta ha ritenuto inoltre che la regola generale è quella dell’esclusione dalle gare pubbliche dell’impresa sottoposta ad una procedura concorsuale, regola che va applicata anche all’impresa mandataria di un RTI in concordato preventivo, sebbene con continuità aziendale.
Quanto alla denunciata violazione dell’art. 41 Cost., la Corte ha ricordato che la tutela della libertà d’iniziativa economica non è assoluta ma limitata dall’utilità sociale, che in questo caso va individuata “nel descritto perseguimento dell’interesse pubblico al corretto e puntuale adempimento delle prestazioni contrattuali, nel caso di specie privilegiato dal legislatore”.
Quanto infine alla violazione dell’art. 97 Cost., le considerazioni sulla ratio giustificativa della norma ne dimostrano la coerenza con “l’interesse della stazione appaltante a scegliere il contraente più affidabile e capace di adempiere, in piena conformità, anziché in contrasto, con il principio di buon andamento”.
Alla luce della pronuncia della Corte Costituzionale, e finché il legislatore, nell’ambito della sua discrezionalità, non decida di rivedere la sua scelta, l’esclusione dalla gara per l’impresa in concordato con continuità aziendale ogni qualvolta la medesima rivesta la posizione di mandataria di RTI è legittima. Nel bilanciamento di interessi, la continuità aziendale rimane subordinata al preminente interesse della stazione appaltante all’affidabilità del contraente.
Nel caso di crisi dell’impresa mandataria in costanza della procedura di gara, la modifica della composizione del RTI per ragioni organizzative non legittima un’inversione dei ruoli di mandante e mandataria al solo e dichiarato scopo di evitare la dichiarazione di anomalia dell’offerta; sarebbe in tal caso “una modifica sostanziale dell’offerta volta ad eludere la sanzione espulsiva” (TAR Torino, 7 marzo 2019, n. 260).
Dunque, l’unica possibilità per evitare l’esclusione dalla gara dell’intero RTI in costanza della procedura è offerta dall’art. 48 commi 17 e 19 d.lgs. 50/2016, che, a seguito del recesso dell’impresa mandataria, permette la sua sostituzione con altra impresa facente già parte del raggruppamento, al fine di non alternare la par condicio competitorum, a condizione che quest’ultima abbia i requisiti di qualificazioni adeguati alle attività da eseguire.
