Lorenzo Magnanelli
22/02/2021
La Sezione II del T.A.R. di Firenze, con la sentenza n. 217 del 10 febbraio 2021, si è pronunciata sull’annosa questione dei confini di applicabilità dell’art. 48, commi da 17 a 19, d.lgs. n. 50/2016, esprimendosi a favore della tesi di una generale possibilità di modifica soggettiva dei RTI, sia in fase di esecuzione che in fase di gara, in caso di vicende patologiche sopraggiunte che colpiscono un singolo componente e che ne determinano la perdita di alcuno dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 80 del Codice dei contratti pubblici.
Nell’art. 48, d.lgs. n. 50/2016, si rinvengono tre ipotesi di deroga al principio di immodificabilità contenute nei commi 17, 18 e 19 limitatamente alla fase di esecuzione. Tuttavia, il comma 19 ter del medesimo articolo, introdotto con il decreto correttivo al codice del 2017, estende le medesime ipotesi anche alla fase di gara. Lo stesso d.lgs. n. 56/2017 ha inoltre introdotto ai commi 17 e 18 la possibilità di modificare la composizione soggettiva del RTI anche in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80. Dal combinato disposto delle due disposizioni risulterebbe quindi possibile la modifica soggettiva della compagine in costanza di gara negli stessi casi in cui tale modifica è possibile nella fase di esecuzione.
Il tema fondamentale è l’individuazione dell’esatto perimetro dello scopo elusivo, l’unico limite alla possibilità di variazioni soggettive che risulta espressamente dalla lettura delle disposizioni in esame. Il quesito è stato rimesso all’Adunanza plenaria, essendosi originati in seno al Consiglio di Stato due orientamenti contrapposti, il primo a favore di un’estensione anche alla fase di gara della deroga al principio di immodificabilità soggettiva delle formazioni complesse a fronte del chiaro disposto del comma 19 ter dell’art. 48 (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 2245/2020), il secondo che invece, attribuendo a tale norma natura eccezionale, ritiene preclusa qualsiasi variazione dei componenti del raggruppamento (Consiglio di Stato, sez. V, n. 833/2021).
Il T.A.R. di Firenze, aderendo al primo orientamento, ha cercato di anticipare quello che potrebbe essere il contenuto della statuizione dei giudici dell’Adunanza plenaria. Nel caso in esame la ricorrente, mandataria di una costituenda ATI, impugnava il provvedimento di esclusione di tale ATI dalla gara, basato sulla riscontrata carenza dei requisiti di ordine generale in seno ad una mandante che, già in precedenza, aveva comunicato il suo volontario intendimento di recedere dalla compagine. L’ATI, in costanza di gara, aveva quindi richiesto alla stazione appaltante la possibilità di modificare in riduzione il raggruppamento, senza tuttavia ricevere alcuna risposta. Solo nel momento in cui veniva comunicata l’esclusione dell’intero raggruppamento il RUP evidenziava che, a suo avviso, la proposta di modifica soggettiva era finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di cui all’art. 80.
Sebbene all’apparenza tale controversia potesse apparire di pronta soluzione, considerando che l’esclusione dell’intero raggruppamento era stata disposta senza contraddittorio e che in tempi non sospetti la mandante priva dei requisiti aveva manifestato la volontà di fuoriuscire dal raggruppamento, il T.A.R. decide di pronunciarsi sull’esatto confine del comma 19 ter dell’art. 48.
Come visto, l’orientamento giurisprudenziale restrittivo considera il comma 19 ter dell’art. 48 una norma eccezionale, al punto che non tutte le ipotesi previste dai commi 17 e 18 per la fase di esecuzione potrebbero legittimare una modificazione soggettiva del raggruppamento anche in fase di gara. A sostegno di un tale assunto, la parte ricorrente nel giudizio in esame ha sostenuto che, avendo il d.lgs. n. 56/2017 introdotto l’inciso “ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80” all’interno dei commi 17 e 18 e, al contempo, il comma 19-ter, l’intenzione del legislatore del correttivo sarebbe stata quella di estendere alla fase di gara le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 e di limitare, al contempo, la possibilità di modificare la composizione del raggruppamento per sopravvenuta perdita dei requisiti di cui all’art. 80 alla sola fase di esecuzione dei lavori.
Tale lettura viene sconfessata dal T.A.R. di Firenze sulla base di tre argomenti. In primo luogo, stando ad un’interpretazione letterale, i commi 17 e 18 si riferiscono espressamente e per ciascun profilo alla fase esecutiva e l’inciso aggiunto dal decreto correttivo si inserisce in modo coerente ed omogeneo in tale contesto regolatorio afferente i mutamenti intervenuti in corso di esecuzione. Il comma 19 ter va invece ad estendere la richiamata disciplina delle modifiche soggettive anche alla fase di gara, senza però operare alcuna differenziazione all’interno delle ipotesi dei commi 17, 18 e 19.
Sulla base dell’interpretazione basata sulla ratio della novella legislativa, non vi è ragione di operare una distinzione fra le varie cause di esclusione. Il decreto correttivo ha infatti apportato una deroga al principio dell’immodificabilità della composizione delle ATI al fine di evitare che un intero raggruppamento sia escluso dalla gara a causa di eventi riguardanti un’unica impresa componente. “Dunque, l’obiettivo del legislatore è quello di garantire la partecipazione degli operatori “sani” costituiti in raggruppamento, evitando che la patologia di un operatore travolga ingiustamente anche gli altri, salvaguardando al contempo l’interesse pubblico della stazione appaltante a non perdere offerte utili”.
Infine, sulla base di un’interpretazione logica e costituzionalmente orientata delle disposizioni, se tutte le fattispecie previste ai commi 17 e 18 si sostanziano nella perdita di requisiti di ordine generale, non è ravvisabile alcuna ragione che possa giustificare la diversità di conseguenze sulla permanenza in gara tra l’ipotesi in cui un’impresa raggruppata sia, ad esempio, raggiunta da un’interdittiva antimafia anche per fatti gravissimi (caso in cui sarebbe pacificamente consentita la modifica soggettiva del raggruppamento in corso di gara) e quella in cui sia invece interessata dalla perdita di un altro requisito di carattere generale: una tale differenziazione sarebbe contraria ai principi di ragionevolezza, uguaglianza, proporzionalità e logicità. Non è possibile, a giudizio del collegio, operare una categorizzazione delle cause di esclusione di cui all’art. 80 sulla base di una supposta maggiore e minore imputabilità soggettiva al fine di giustificare l’effetto del contagio di alcuni eventi patologici a tutte le altre imprese raggruppate “posto che, in materia di appalti, le cause di esclusione assumono rilievo a livello oggettivo a prescindere dall’atteggiamento psicologico del concorrente”.
L’unico limite alle modifiche soggettive è ravvisabile nel fatto che le stesse non devono essere finalizzate ad eludere la normativa sugli appalti pubblici, essendo chiaro che tale ipotesi non si configuri nei casi di sopravvenuta carenza dei requisiti di qualificazione, “dovendosi distinguere fra “mancanza” originaria e “perdita” sopravvenuta di un requisito già sussistente alla data della domanda di partecipazione”.
In questo senso, secondo il TAR, deve essere letto anche il comma 19 dell’art. 48, che riguarda il recesso di una delle imprese raggruppate, che non è possibile ove sia finalizzato allo scopo elusivo. In questo caso, considerando che la modifica opererebbe “in riduzione”, il favor partecipationis accordato al RTI non entrerebbe in collisione con il principio della par condicio competitorum. In altre parole, nel caso di recesso, sarebbe difficile ipotizzare che la variazione soggettiva abbia lo scopo di eludere la mancanza di un requisito di partecipazione, essendo gli operatori economici rimanenti all’interno del RTI in possesso delle qualificazioni necessarie richieste dal Codice e dalla lex specialis di gara.
