29/04/2024
A cura di Cristiana Traetta
Con la pronuncia n. 2866/2024 il Consiglio di Stato conferma il TAR Lombardia che, con sentenza n. 2678 del 2023 aveva accolto l’istanza di annullamento dell’aggiudicazione della fornitura di sistemi anestetici e relativo materiale di consumo presentata dal secondo classificato.
Secondo il Collegio l’offerta della società risultata aggiudicataria non era idonea a soddisfare in concreto la prestazione richiesta dalla stazione appaltante, anche per quanto emergeva dal capitolato. Invero nella parte inerente alla definizione dello scopo oggetto dell’appalto si precisava che esso fosse inteso quale obbligazione di risultato e che la prestazione offerta dovesse includere ogni ulteriore opera necessaria a tal fine; l’inefficienza dell’aggiudicazione avvenuta nei confronti dell’appellante è stata riscontrata nella fornitura soltanto parziale del prodotto in quanto, essendo di tipo riutilizzabile, non conteneva anche la calce sodata per il futuro reimpiego.
La decisione ricostruisce la volontà della stazione appaltante e condanna l’illogicità dell’interpretazione della ricorrente a giustificazione dell’offerta solo parzialmente corrispondente alla fornitura necessitata.
Invero l’appellante ha contestato l’ambiguità del capitolato di gara il quale, per come formulato, ammetteva sia la fornitura di canestri monouso quanto di canestri riutilizzabili; in quest’ultimo caso, tuttavia, non esigeva espressamente la fornitura anche della calce sodata, essenziale per l’utilizzo degli apparecchi duraturi.
La ricorrente è proprio facendo leva sulla non ulteriore ed esplicita richiesta che si oppone alla rivalutazione giudiziale della sua offerta come non corrispondente a quanto prescritto dal bando.
Il punto della sentenza però non è quello di negare che fosse possibile la presentazione del prodotto offerto dalla società, bensì di spiegare che è stata fatta una scelta non rispondente agli effettivi bisogni dell’azienda ospedaliera, ben esplicitati.
Il giudice dunque evidenzia l’irrazionalità dell’interpretazione meramente letterale del capitolato fornita dalla società in primo luogo perché per essere confrontabili i prodotti devono essere comparati nella loro piena funzionalità. Il dato testuale non può essere pretestuosamente invocato solo in alcune sue parti ed infatti il Collegio si sofferma sulla chiarezza del passaggio della legge di gara in cui viene dichiarato espressamente che per considerare realizzato il risultato, la fornitura dovesse comprendere ogni prestazione necessaria al pieno funzionamento degli apparecchi, precisando addirittura “anche qualora non espressamente previsto in atti di gara”. La stazione appaltante dunque descrive il risultato cui vuole pervenire ponendo in maniera sufficientemente chiara l’autosufficienza del prodotto come requisito.
Il ragionamento esclusivamente logico del giudice da rilevanza al dato pratico della impossibilità di utilizzare pienamente i canestri riutilizzabili senza la fornitura della calce sodata, pertanto è evidente la fallacia di diversa interpretazione. La presunta possibilità prospettata dalla società offerente i canestri riutilizzabili che si procedesse con un’altra e diversa procedura per l’acquisto della calce sembra pretestuosa.
In risposta alla contestazione basata su una asserita convenienza qualitativa ed economica dei canestri riutilizzabili il giudice afferma di non poter fare a meno di rimarcare il decisivo riferimento all’obiettivo del risultato dichiarato dalla stazione appaltante. Il richiamo a quest’ultimo in essa contenuto esprime il concetto immanente di amministrazione di risultato, espressione ricondotta da tempo al principio di buon andamento dell’attività amministrativa già prima di una sua specifica codificazione nel vigente d. lgs 36/2023. Viene suggerito di guardare all’azione amministrativa quale operazione, ossia come insieme di attività volte a conseguire un determinato risultato concreto la cui legittimità non viene minacciata dalla sua ricerca in quanto anch’esso diviene un altro elemento da valutare e si aggiunge all’esame giudiziale dell’operato amministrativo. Questo è indubbiamente causa di ampliamento dell’area delle scelte giustiziabili di fronte al giudice, estendendosi anche a decisioni prima considerate non sindacabili. Se il risultato è immanente alla stessa idea di amministrazione quale ramo esecutivo del Governo allora è evidente che in questi casi il merito diviene valutabile anche dal giudice. L’operazione amministrativa desunta dalla lettera del Capitolato era quella di ottenere una fornitura di per sé funzionante nella sua unitarietà delle apparecchiature. Se questo non è stata prima facie la ragione che ha determinato l’aggiudicazione, la decisione di annullamento del primo giudice ha ripristinato l’obiettivo stabilito. Il Collegio dice che l’errata interpretazione del bando e l’offerta soltanto parziale sono imputabili solo alla società stessa.
Il bando non è dichiarato illegittimo ed esso viene interpretato alla luce del principio di ragionevolezza in un’ottica che implica una responsabilizzazione dei cittadini nei loro rapporti con la pubblica amministrazione, come pure essa ha dei doveri nei loro confronti. Si individua così una soglia di sforzo esigibile dagli operatori economici nel comprendere l’interesse cui la commessa è preordinata, venendo così ad invitare gli stessi concorrenti ad attuare condotte che favoriscano il risultato.
Se l’interesse del risultato viene tenuto quale parametro di azione anche dalle imprese queste ne possono trarre benefici: gli operatori si attrezzerebbero e formulerebbero offerte quanto più possibili volte a rispecchiare le richieste esplicitate dall’Amministrazione, aumentando le proprie chance di aggiudicazione e dunque la loro competitività.
Nonostante in sede di gara la condotta inizialmente tenuta dall’Amministrazione non abbia tenuto conto della convenienza e maggiore rispondenza al risultato voluto dell’offerta dei prodotti monouso, il giudice di primo grado e di secondo poi, hanno potuto operare un ragionamento basato sui principi di diritto tradizionali, tra cui la ragionevolezza e il risultato, la leale collaborazione, in tutta linea con la stagione inaugurata dal nuovo codice dei contratti pubblici. È importante forse sottolineare che per presentare offerte conformi e indirizzate al risultato questo deve essere chiaro. L’ambiguità del testo non negata però risulta qui facilmente superabile con un ragionamento logico. Il bando deve essere scritto al meglio, ma gli operatori devono orientare la propria condotta in vista del risultato che è per tutti quello dell’affidamento e dell’esecuzione del contratto, non potendo utilizzare questioni formali facilmente superabili con un atteggiamento diligente, tra l’altro comprensibilmente esigibile nel complesso sistema degli appalti pubblici italiano.
