di Eleonora Rubino
06/11/16
Il Testo Unico d.lgs. n. 175/2016 porta un vento di novità, fissando le regole e le procedure che disciplinano sia la costituzione di società da parte di amministrazioni pubbliche, sia l’acquisto, il mantenimento che la gestione di partecipazioni, detenute direttamente o indirettamente da tali amministrazioni in società a partecipazione pubblica. In sostanza, definisce il nuovo perimetro entro cui queste società possono operare, con l’indicazione espressa di alcuni vincoli in ordine alla possibilità per le amministrazioni pubbliche di avvalersi dello strumento societario per l’esercizio di talune attività, ivi individuate, avendo riguardo all’efficiente gestione delle partecipazioni pubbliche, alla tutela e promozione della concorrenza e del mercato, nonché alla razionalizzazione e riduzione della spesa pubblica.
Innanzitutto, le società, in cui è ammessa la partecipazione pubblica, devono avere la forma giuridica di società per azioni o società a responsabilità limitata (art. 3). Il successivo art. 4, comma 1, prescrive un “vincolo di scopo pubblico”, legato alle finalità istituzionali specifiche e proprie delle amministrazioni di riferimento, il cui venir meno comporterà la fuoriuscita dell’amministrazione pubblica dal capitale societario; tale norma si pone in un’ottica di salvaguardia della necessità per il perseguimento delle finalità istituzionali, in quanto il legislatore vuole evitare che, attraverso l’utilizzo della forma societaria in mano pubblica, si eluda il rischio d’impresa, cosicché dal contenimento del frequente abuso di forme privatistiche da parte delle Pubbliche Amministrazioni in settori estranei alla mission istituzionale, possa effettivamente limitare i costi di tali società, poiché gravanti sulla finanza pubblica. Il comma 2, invece, pone un “vincolo di attività”, delimitando le specifiche attività perseguibili attraverso lo strumento societario, salvo casi particolari di partecipazioni ammissibili (società patrimoniali).
Passando sul fronte delle modalità, di cui all’art. 7, a cui devono attenersi le amministrazioni pubbliche qualora decidano di costituire società a partecipazione pubblica, assume rilevanza l’atto deliberativo con l’introduzione, altresi, di obblighi motivazionali. In particolare, nell’ambito delle partecipazioni statali l’atto deliberativo, esprimente la volizione dell’amministrazione, è adottato con dpcm su proposta del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con i ministri competenti per materia, previa deliberazione del Consiglio dei ministri (comma 1, lett. a); tra l’altro, riguardo la gestione di tali partecipazioni, i diritti del socio sono esercitati dal Ministero dell’economia e delle finanze, di concerto con altri ministeri competenti per materia, individuati dalle relative disposizioni di legge o di regolamento ministeriale (art. 9). Le medesime modalità di adozione dell’atto deliberativo si applicano, inoltre, per l’acquisto di partecipazioni da parte di Pubbliche Amministrazioni in società già costituite, anche mediante sottoscrizione di un aumento di capitale o partecipazione a operazioni straordinarie (tipicamente vi rientrano le operazioni di fusione, scissione, trasformazione), mentre si applicano per l’acquisto di partecipazioni nelle società quotate unicamente nei casi in cui l’operazione comporti l’acquisto della qualità di socio.
Alla luce di quanto prescritto dall’art. 5, comma 1, si osserva un rafforzamento degli oneri motivazionali, posti a fondamento dell’atto deliberativo di approvazione dell’operazione in termini di:
– stretta necessità della società per il perseguimento delle finalità istituzionali di cui all’art. 4;
– obiettivi gestionali, cui deve tendere la società, sulla base di specifici parametri qualitativi e quantitativi;
– finalità che giustificano tale scelta, anche sul piano della convenienza economica e della sostenibilità finanziaria, in considerazione della possibilità di destinazione alternativa delle risorse pubbliche impegnate, nonché di gestione diretta o esternalizzata del servizio affidato;
– compatibilità della scelta con i principi di efficienza, di efficacia e di economicità dell’azione amministrativa.
Per rendere concreta l’attuazione delle finalità normative in questione, il legislatore non tralascia di rafforzare l’azione dei controlli, che va intesa in una logica non solo a scopi di trasparenza e di deterrenza, ma anche di inquadramento del ruolo dei controlli della Corte dei conti, chiamata a sindacare in caso di violazione dei parametri di razionalità nell’ambito del controllo di legalità e di regolarità, sebbene le scelte dell’organismo partecipato siano effettuate nella piena autonomia e discrezionalità dei soci. Ecco che, in tema di controllo della Corte dei conti, diverse disposizioni del T.U. intervengono per delineare il nuovo profilo che assume la delicata e penetrante verifica del giudice contabile, lasciando, tuttavia, alcuni spazi di dubbia interpretazione che suscitano perplessità. Infatti, l’art. 5 del testo normativo in esame stabilisce che l’amministrazione invia alla Corte dei conti l’atto deliberativo di costituzione o di acquisizione della partecipazione, diretta o indiretta, a fini conoscitivi, e lo invia anche all’AGCM, che può esercitare i poteri ad essa conferiti dall’art. 21-bis della Legge n. 287/1990; inoltre, è espressamente previsto che, per gli atti degli enti assoggettati a controllo della Corte di conti, ai sensi della Legge 21 marzo 1958, n. 259, è competente la Sezione del controllo sugli enti. Si pone, allora, il problema di interpretare l’inciso “a fini conoscitivi”, dal momento che tale atto deliberativo deve essere analiticamente motivato, con riferimento alla necessità per il perseguimento delle finalità istituzionali di cui all’art. 4, evidenziando le ragioni e le finalità che giustificano tale scelta, anche sul piano della convenienza economica e della sostenibilità finanziaria, sia riguardo la possibilità di destinazione alternativa delle risorse pubbliche impegnate, che di gestione diretta o esternalizzata del servizio affidato. Di fatto, la Corte dei conti dovrà verificare la correttezza e la completezza della motivazione, non entrando, però, nel merito delle scelte, ma svolgendo un controllo di regolarità che rilevi l’esistenza della compatibilità di esse con i principi di efficienza, di efficacia e di economicità dell’azione amministrativa.
Un altro ambito nel quale è previsto il controllo della magistratura contabile è quello dei casi di crisi d’impresa di società a partecipazione pubblica, disciplinati dall’art. 14, comma 5 del T.U. Tale disposizione stabilisce che, salvo alcune eccezioni specificamente indicate, le Pubbliche Amministrazioni non possono effettuare aumenti di capitale, trasferimenti straordinari, aperture di credito, né rilasciare garanzie a favore di società partecipate che abbiano registrato per tre esercizi consecutivi perdite di esercizio, ovvero che abbiano utilizzato riserve disponibili per il ripianamento di perdite anche infrannuali. Tuttavia, sono consentiti trasferimenti straordinari a fronte di convenzioni, contratti di servizio, o di programma relativi allo svolgimento di servizi di pubblico interesse, ovvero alla realizzazione di investimenti, purché le misure siano contemplate in un piano di risanamento che preveda il raggiungimento dell’equilibrio finanziario entro tre anni; tale piano deve essere approvato dall’Autorità di regolazione di settore, ove esistente, e comunicato alla Corte dei conti. In tal caso, la magistratura contabile è chiamata a verificare che il contenuto dei piani sia congruo ai fini del riequilibrio finanziario, svolgendo un’attività di controllo limitata alla verifica dell’attendibilità complessiva delle misure di risanamento previste. Allora, si pone il problema di individuare i parametri oggettivi a cui fare riferimento in sede di controllo, per stabilire il grado di potenziale riequilibrio finanziario sulla base dei piani di risanamento autorizzati e dei criteri utilizzati, da cui risulti comprovata la sussistenza di concrete prospettive di recupero dell’equilibrio economico delle attività svolte.
Si evidenzia, inoltre, che l’oggetto del controllo della magistratura contabile si estende anche ai piani di razionalizzazione periodica delle partecipazioni pubbliche, così come previsto dall’art. 20, comma 1, e ai relativi provvedimenti adottati entro il 31 dicembre di ogni anno da trasmettere alla Sezione di controllo della Corte dei conti. In sostanza, il legislatore, dopo aver previsto nell’ambito della legge di stabilità 2015 una razionalizzazione delle partecipazioni pubbliche mediante un piano comunicato alla Corte dei conti, con il T.U. sulle società a partecipazione pubblica, stabilisce un controllo di legalità e di regolarità da parte della magistratura contabile che accerti l’avvenuta conformità da parte degli Enti ai rilievi indicati nelle deliberazioni approvate in sede di analisi del precedente piano di razionalizzazione. Ciò comporta che, annualmente, le amministrazioni pubbliche rianalizzino l’assetto complessivo delle proprie partecipazioni e, quindi, eseguano un monitoraggio periodico delle stesse; la predetta razionalizzazione periodica sarà da effettuarsi a partire dal 2018 con riferimento alla situazione al 31 dicembre 2017.
È prevista, inoltre, una revisione straordinaria, con conseguente dismissione delle partecipazioni pubbliche dirette o indirette, da effettuarsi entro sei mesi dall’entrata in vigore del Decreto in esame, da parte delle Pubbliche Amministrazioni che, con provvedimento motivato, dovranno individuare quelle da alienare; l’esito della ricognizione, anche in caso negativo, sarà inviato alle Sezioni di controllo della Corte dei conti, affinché possano verificare il puntuale adempimento degli obblighi di cui all’art. 24. In tal caso, il giudice contabile è chiamato ad eseguire un controllo di legittimità, finalizzato ad accertare che, nel decidere di mantenere le partecipazioni, le amministrazioni pubbliche abbiano rispettato la normativa disciplinante la revisione straordinaria delle partecipazioni pubbliche, che non sembra lasciare spazio alla discrezionalità degli enti soci al momento di accertare se vi siano o meno i requisiti per il mantenimento delle singole partecipazioni. Infatti, il comma 5, stabilisce che, in caso di mancata adozione dell’atto ricognitivo, ovvero di mancata alienazione entro un anno dalla conclusione della ricognizione, il socio pubblico non può esercitare i diritti sociali nei confronti della società e, salvo in ogni caso il potere di alienare la partecipazione, la medesima è liquidata in denaro.
Infine, l’art. 26 individua una serie di esenzioni dall’applicazione delle previsioni sulla dismissione delle partecipazioni pubbliche, prevedendo anche in tale ambito l’intervento del controllo della Corte dei conti; infatti, tale esenzione è prevista per le società a partecipazione pubblica che, entro la data del 30 giugno 2016, abbiano adottato atti volti all’emissione di strumenti finanziari, diversi dalle azioni, quotati in mercati regolamentati, con l’annesso onere di comunicare i relativi atti alla Corte dei conti entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del Testo Unico (comma 5).
In definitiva, in virtù della specifica competenza della magistratura contabile volta ad assicurare il miglior utilizzo delle risorse pubbliche, nonché della capacità che la stessa ha di incidere sull’azione amministrativa degli Enti pubblici, il ruolo del controllo della Corte dei conti nell’ambito delle società a partecipazione pubblica assume, a seguito delle disposizioni del T.U., una posizione di rilievo che, tuttavia, deve fare i conti con il problema del vuoto di organico della magistratura contabile di circa il 40 per cento che non andrebbe, pertanto, sottovalutato. Invero, la riforma delle società a partecipazione pubblica rafforza il ruolo della Corte dei conti, deputato a vigilare sulla sana gestione finanziaria, in particolare, al fine di realizzare i necessari equilibri, e, più in generale, di tutela del buon andamento della pubblica amministrazione.
In tal senso, il T.U. prevede specifiche sanzioni e pone le fondamenta, attraverso la sua complessiva disciplina, per lo svolgimento d’incisive attività di controllo, tali da coinvolgere la giurisdizione contabile. Per fare un esempio, nei casi di mancanza o invalidità dell’atto con cui un’Amministrazione pubblica delibera la costituzione di una società, il profilo sanzionatorio prevede che le partecipazioni siano liquidate, secondo quanto disposto dall’art. 24, comma 5, del T.U.; altra ipotesi di sanzione è quella prevista dall’art. 20, il cui comma 7 assegna alla Corte dei conti il potere di comminare un’ammenda, da un minimo di euro 5.000 ad un massimo di euro 500.000, agli amministratori che non adottino i piani annuali di ricognizione e di razionalizzazione delle partecipazioni societarie, ovvero che non li trasmettano alla medesima Autorità di controllo.
È bene ricordare che l’effettiva capacità del sistema dei controlli della Corte dei conti, che si concretizza attraverso le sue pronunce, va intesa, anche, nei termini in cui questa incida sulla concreta azione amministrativa, correggendo comportamenti illegittimi o irrazionali. Ciò richiede un ulteriore sforzo del giudice contabile nel verificare, laddove abbia rilevato illegittimità e formulato rilievi rispetto ai quali i soggetti destinatari devono conformare la propria azione, che quanto criticato in sede di controllo nelle proprie deliberazioni non rimanga lettera morta, ma determini un’effettiva riconduzione dell’azione amministrativa a legalità. Solo innanzi all’eventuale inerzia degli Enti pubblici, il cui comportamento illegittimo integri profili di danno erariale, anche in materia di partecipazioni pubbliche, le Sezioni di controllo dovranno trasmettere alle procure contabili competenti notizia della violazione per lo svolgimento della funzione giurisdizionale.
Fonte: Riccardo Patumi “Il ruolo dei controlli della Corte dei conti ”, Azienditalia 10/2016 pag. 971-975
Tesi assegnata: IL CONTROLLO DELLA CORTE DEI CONTI SULLE SOCIETA’ PER AZIONI PARTECIPATE DALLO STATO
