di Cristiano Merluzzi
10/03/16
Nella disciplina del procedimento amministrativo tedesco, la competenza tra Bund e Länder è ripartita in maniera assai articolata, e ha rappresentato spesso nella giurisprudenza motivo di aspro dibattito, poiché espressione delle problematiche relative al rapporto tra diritto federale e statale, destinate a replicarsi anche in Italia, al crescere dell’esperienza legislativa e amministrativa regionale. Ruolo fondamentale è svolto dal principio di sussidiarietà, che permea integralmente l’impianto costituzionale tedesco, e che attribuisce funzione centrale ai Länder. La legge fondamentale tedesca si occupa più lungamente delle competenze legislative concorrenti tra Bund e Länder (art. 74/1 n.1 GG) rispetto alle altre; tuttavia, pur includendovi la disciplina del processo amministrativo, essa non fa riferimento alcuno al procedimento amministrativo, e in assenza di una previsione espressa la giurisprudenza della corte di Karlsruhe ha fatto sempre riferimento al principio della “competenza connessa” (Annexkompetenz): “la competenza a disciplinare (il procedimento amministrativo) spetta a colui il quale sia attributario della competenza ad adottare le norme sostanziali sulla singola materia” (art. 70 ss. GG), criterio unificante della legge fondamentale. Se poi si fa riferimento all’art. 84 GG, esso prevede invece la competenza dei Länder in materia di organico della pubblica amministrazione e procedimento amministrativo, e laddove essi mettano in esecuzione leggi federali come “questione di propria competenza”, non si applica la disciplina federale sul procedimento amministrativo (Verwaltungsverfahrensgesetz, o VwVfG) a meno che non sia la stessa legge sostanziale a disporre diversamente (con l’assenso del Bundesrat). Il combinato disposto di queste norme permette di desumere che il Bund è competente ad emanare norme sul procedimento amministrativo che siano finalizzate a porre in esecuzione le leggi federali: laddove una legge sia federale, e riguardi pertanto materie che, dal punto di vista sostanziale, siano attribuite alla competenza legislativa del Bund, seguirà il potere del governo centrale di porre in essere anche la disciplina del procedimento amministrativo che attui tali materie; laddove, al contrario, vi siano leggi federali che vengano messe in esecuzione dai Länder come questioni di propria competenza, il Bund potrà disciplinare il procedimento amministrativo (che il Land dovrà poi appunto applicare), coinvolgendo però necessariamente nel procedimento legislativo di approvazione delle norme il Bundesrat, camera di espressione delle istanze e interessi regionali, e, per le leggi federali emanate successivamente all’entrata in vigore della VwVfG, sempre che tali leggi la dichiarino applicabile (§ 1, comma 1 VwVfG); altrimenti, se non vi è assenso del Bundesrat o la legge sostanziale non la dichiara espressamente, non vi sarà applicazione della VwVfG.
Da ciò si desume un ambito d’azione residuale della VwVfG, confermato dal terzo comma del suo § 1, secondo il quale essa non trova applicazione ove l’attività amministrativa di diritto pubblico del Land e delle sue articolazioni sia regolata da una legge sul procedimento amministrativo “di diritto regionale” (Landesrechtlich); non è difficile pertanto concludere che una legge sul procedimento amministrativo di diritto statale o regionale prevalga, con connotazioni di specialità, sulla normazione federale in materia, e che essa possa trovare applicazione laddove il Land non abbia legiferato adeguatamente, dotandosi di una procedura ad hoc. Affinché il principio di sussidiarietà possa trovare applicazione, è necessario che il Land si sia dotato di una legge regionale il più possibile esaustiva, una vera e propria codificazione delle regole generali sul procedimento amministrativo, autosufficiente e con un ambito d’azione perlomeno paragonabile alla VwVfG: la dottrina è fondamentalmente unanime in argomento, concorde che sia necessaria una disciplina pienamente sostitutiva della legge federale. L’opinione largamente condivisa dai giuristi tedeschi acquista maggior senso e coerenza laddove si rapporti con una seconda problematica: l’ammissibilità di un’applicazione residuale, integrativa, in via sussidiaria, della legge federale, per poter colmare eventuali lacune delle norme regionali; la questione presenta notevoli dubbi, poiché il Land si ritroverebbe a dover applicare parte di una normativa propria e porzioni di legge federale ai fini del procedimento, che tuttavia vedrebbe applicarsi il frutto di una commistione azzardata, frutto di due visioni politiche che si concretizzano in scelte legislative potenzialmente diverse; data la divisione in dottrina e la forte polarizzazione e varietà di opinioni (vi è perfino chi sostiene di applicare la VwVfG in via sussidiaria solo nei casi in cui il vuoto normativo sia effettivamente una lacuna del legislatore regionale, e non una sua precisa scelta di politica legislativa), si è preferito optare per una disciplina del Land che sia completa e coerente, sistematicamente organica, e almeno paragonabile alla legge federale sul procedimento amministrativo sul piano contenutistico, benché non coincidenti nelle scelte. Le leggi regionali che ne sono scaturite, anche dove esse siano “leggi complete” (Voll-Gesetze), hanno mantenuto un impianto che in gran parte rispecchia le norme generali di livello federale sul procedimento, e in alcuni casi si è trattato perfino di mere “leggi di rinvio” (Verweisungsgesetze); questo permette di smorzare i toni delle questioni appena affrontate, e di poter parlare di una materia che, pur assai articolata, mantiene un’intima coerenza di fondo. Alcuni Länder hanno adottato un sistema di “rinvio dinamico” (Dynamische Verweisung), un rinvio alla norma della VwVfG che sia in vigore al momento, tenuto conto cioè di tutte le revisioni nel frattempo intervenute; questo sistema ha suscitato delle perplessità sotto il profilo della compatibilità con il principio di legalità e dello stato di diritto; in alternativa si è fatto ricorso al meccanismo della c.d. “legislazione simultanea” (Simultangesetzgebung) di Bund e Länder, che consiste nell’adattamento in tempo reale delle discipline procedimenti amministrativi dei singoli Länder ogniqualvolta intervenga una modifica della legge federale, allo scopo di mantenere unitarietà normativa. Si tratta di una disciplina assai più complessa delle altre esperienze giuridiche europee, dettata soprattutto dalla struttura federale della nazione tedesca, e ispirata a principi di sussidiarietà e vicinanza al cittadino, destinatario dell’atto amministrativo finale; una legge ampia che, da sola, costituisce uno dei nuclei centrali della disciplina generale del diritto amministrativo tedesco, modello di riferimento per l’attività di Bund e Länder, anche perché rappresenta perlopiù una normazione sui principi generali del diritto amministrativo (rari i casi di disposizioni di dettaglio), e suo scopo è quello di statuire i principi fondamentali inerenti alla struttura e alle varie fasi del procedimento, in funzione di garantire la legalità dell’agire amministrativo.
Operando un breve ed esemplificativo confronto con le disposizioni della L. 241/1990 che si riferiscono all’Ambito di applicazione della legge e alla ripartizione quindi delle competenze sul procedimento amministrativo, è possibile far riferimento soprattutto all’Art. 29 comma 2 (“Le regioni e gli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, regolano le materie disciplinate dalla presente legge nel rispetto del sistema costituzionale e delle garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione amministrativa, così come definite dai principi stabiliti dalla presente legge”) e comma 2-quater (“Le regioni e gli enti locali, nel disciplinare i procedimenti amministrativi di loro competenza, non possono stabilire garanzie inferiori a quelle assicurate ai privati dalle disposizioni attinenti ai livelli essenziali delle prestazioni, di cui ai commi 2-bis e 2-ter, ma possono prevedere livelli ulteriori di tutela”), che essenzialmente svolgono una funzione di tutela minima; questa legge si applica in toto alle amministrazioni statali, e in parte alle amministrazioni locali: un primo gruppo di norme immediatamente operativo riguarda la giustizia amministrativa (art. 117 comma 2 lettera E, Cost.); un secondo gruppo di norme cedevoli si applica invece sino all’adozione di proprie normative, solo ampliative delle garanzie del cittadino e rigorosamente rispettose del sistema costituzionale e del complessivo impianto della legge, soprattutto in tema di livelli essenziali di prestazioni, tra i quali spiccano la partecipazione dell’interessato al procedimento, il responsabile, la durata e il termine del procedimento, e soprattutto l’accesso alla documentazione amministrativa.
La doppia anima, molto articolata ma anche celere ed efficiente, che si può cogliere nell’azione amministrativa della legge federale tedesca può certamente rappresentare un utile punto di riferimento per il legislatore italiano e per la crescente attribuzione costituzionale di prerogative e competenze alle Regioni; non da sottovalutarsi lo strumentario a disposizione dell’amministratore tedesco, che può godere a livello regionale di una fondamentale coerenza con la legge federale, non solo per la condivisione dei principi, ma anche per il sistema di rinvii e lo sviluppo parallelo delle legislazioni dei vari livelli pubblici; questo può rappresentare un’adeguata risposta all’esigenza di semplificazione e rapidità dell’azione amministrativa in Italia, da sempre affrontata invece attraverso il ricorso a cooperazioni e dialoghi tra Amministrazioni (conferenza di servizi), ma può presentare dei nodi critici di compatibilità con l’impianto costituzionale.
