di Alessia Romeo
26/10/15
Nel capo II, Titolo III del d.l. 24 giugno 2014, n. 90 dedicato alle “misure relative all’esecuzione di opere pubbliche”, l’art. 32 disciplina le “misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio delle imprese nell’ambito della prevenzione della corruzione” basate su due presupposti alternativi per la loro attivazione: che l’autorità giudiziaria indaghi per i delitti di concussione, corruzione o turbativa d’asta oppure che si sia in presenza di “situazioni anomale e comunque sintomatiche di condotte illecite o eventi criminali” attribuibili all’aggiudicatario di un appalto pubblico. In entrambe le ipotesi devono comunque emergere “fatti gravi e accertati” perché il Presidente dell’ANAC possa informarne la Prefettura e proporre il provvedimento straordinario e temporaneo più adatto all’esigenza funzionale di portare a termine l’esecuzione del contratto in corso.
In primo luogo il Prefetto, previo accertamento dei presupposti e valutata la particolare gravità dei fatti oggetto di indagine, intima all’impresa di provvedere al rinnovo degli organi sociali sostituendo il soggetto coinvolto nel termine di trenta giorni (comma1, lett. a). Qualora l’impresa non si adegui oppure nei casi più gravi il Prefetto provvede direttamente con decreto alla nomina di uno o più amministratori a cui sono attribuiti tutti i poteri di disposizione e gestione dei titolari dell’impresa (comma1, lett. b). Nell’eventualità che le indagini in corso o le situazioni anomale e sintomatiche di un illecito riguardino organi sociali “non necessari”, intendendo soggetti diversi dagli amministratori in senso stretto, è possibile adottare delle misure di sostegno di impatto soft sulla governance dell’impresa attraverso la nomina, da parte del Prefetto, di uno o più esperti che le forniscono le opportune prescrizioni operative (comma8).
Di grande rilievo sono le conseguenze patrimoniali che derivano all’impresa soprattutto nel caso in cui dalla collaborazione tra ANAC e Prefettura venga disposta la tutorship pubblica di cui al comma 1, lett. b) in quanto essa consiste in un vero e proprio commissariamento a fini di anticorruzione con una doppia funzione.
In primo luogo mira alla protezione delle risorse pubbliche impiegate in un singolo contratto rappresentando una della più avanzate frontiere in tema di prevenzione dell’illegalità nella contrattazione pubblica poiché è una misura tanto efficace perché rapida e “chirurgica” essendo limitata ad avere efficacia fino all’ultimazione del contratto “inquinato” o meglio fino al suo collaudo. È una misura in cui si separa l’assetto gestionale, attribuito agli amministratori di nomina prefettizia per portare a termine il contratto, da quello proprietario.
In secondo luogo, però, sottrae a soggetti privati dei diritti di natura patrimoniale in quanto i nuovi amministratori subentrano pienamente nella gestione dell’impresa seppur temporaneamente e a fini di pubblica utilità. Persino l’eventuale utile derivante dal contratto di appalto è accantonato in un apposito fondo non potendo essere distribuito fino all’esito dei giudizi in sede penale proprio per impedire che l’esigenza di proseguire l’appalto possa tradursi in un vantaggio per l’autore dell’illecito in grado di conseguire il profitto della sua attività criminosa.
Il dubbio operativo che queste misure suscitano riguarda proprio il fatto che la gestione prefettizia non costituisce un compartimento stagno all’interno di un impresa che continua a gestire in modo ordinario tutte le attività estranee all’appalto oggetto di commissariamento. Sarà necessaria una collaborazione tra gli organi sociali dell’impresa e gli amministratori di nomina prefettizia oltre che tra questi e il Prefetto che, nelle fattispecie più complesse, impartisce loro delle direttive.
Questo nuovo istituto sembra attribuire al Presidente dell’ANAC un potere decisamente ampio e incisivo sull’impresa privata e propositivo nei confronti del Prefetto dal contenuto cautelare e sostanzialmente penalistico ma esonerato dalle garanzie proprie di un accertamento processuale penale. Pur potendosi giustificare una deroga alle garanzie costituzionali in una situazione di urgenza come quella che ha portato all’adozione del d.l. n 90/2014, il rischio si presenta nell’eventualità che le sue disposizioni vengano applicate stabilmente così formulate.
Si delinea così una figura nuova di commissariamento attivabile anche in presenza di una probabilità di illecito, purché qualificata, tendente a tutelare l’interesse pubblico alla conclusione delle prestazioni contrattuali nel termine stabilito, a evitare che eventuali indagini o condotte illecite in atto possano pregiudicare la realizzazione di opere di interesse pubblico o prestazioni indifferibili ma va tenuto in conto anche la necessità di rispettare il principio di libertà economica del privato e soprattutto il suo diritto a difendersi. Certo è che queste misure non possono essere sganciate completamente da un accertamento penale affidato a un’autorità giudiziaria competente e il fatto che l’utile dell’impresa sia accantonato “fino all’esito del giudizio penale” fa comprendere come questo sia l’esito naturale della misura cautelare del commissariamento.
L’ANAC ha sottolineato che la rigorosa graduazione tra le misure adottabili in ragione della gravità della situazione riscontrata di per sé già garantisce l’adozione della misura più adatta nel pieno rispetto del principio di proporzionalità e dell’interesse pubblico da un lato e la libertà dell’impresa dall’altro circoscrivendo al minimo l’intervento dell’autorità amministrativa. A riguardo l’Autorità ha dato un’interpretazione garantista della norma nel massimo rispetto dell’art. 27 Cost. per cui il suo potere di proposta viene esercitato solo quando la notizia dell’illecito ha raggiunto uno “spessore probatorio” tanto che fino a oggi, nella totalità dei casi, il Presidente ANAC si è convinto della presenza di “fatti gravi e accertati” solo attraverso gli accertamenti dell’autorità giudiziaria.
Dalla prima applicazione del commissariamento nel caso della Maltauro S.p.a. nell’ambito di EXPO 2015 fino al 30 maggio 2015 sono state formulate e poi approvate 11 richieste di misure “di straordinaria e temporanea gestione” valorizzando l’ipotesi residuale della misura “di sostegno e monitoraggio” come strumento di presidio della legalità con la minore compromissione della libertà dell’operatore economico laddove non sia stata riscontrata l’eccezionale gravità o serialità della condotta illecita che giustificherebbe la tutorship pubblica. Nella pratica si è attribuita a essa un ambito di efficacia che trascende il singolo contratto e che consente una revisione virtuosa dell’organizzazione e della gestione dell’impresa sia a garanzia della legalità dei contratti in corso che, potenzialmente, di quelli futuri.
Il Prefetto, inoltre, potrebbe disporre di sua iniziativa le misure straordinarie in questione informando successivamente il Presidente ANAC nel caso in cui, emessa un’informazione antimafia interdittiva, ritenga sussistere l’urgente necessità di assicurare il completamento dell’esecuzione del contratto perché in corso di ultimazione o per l’impossibilità di sostituire l’appaltatore in termini rapidi, per garantire la continuità di un servizio indifferibile, la tutela di diritti fondamentali, la salvaguardia dei livelli occupazionali o l’integrità del bilancio pubblico.
Questa nuova prerogativa del Prefetto è certamente il risultato dell’incontro tra i tradizionali poteri prefettizi in materia di prevenzione alle infiltrazioni mafiose e le nuove funzioni di supporto e di collaborazione nella prevenzione della corruzione nel mercato degli appalti pubblici.
