Gaia Mazzei
18/01/2021
Il d.lgs. 50/2016 menziona il principio di rotazione nell’art.36 (contratti sotto la soglia comunitaria), nell’art. 157 (incarichi di progettazione), nell’art. 63 (procedure negoziate sopra soglia senza pubblicazione bando), e nell’art. 164 comma 2 (contratto di concessione).
La rotazione viene disciplinata come principio e non come disposizione puntuale.
Attraverso tale principio si vuole garantire il non consolidarsi di rapporti solo con alcune imprese, favorendo la distribuzione delle opportunità degli operatori economici di essere affidatari di un contratto pubblico. Attraverso le linee guida n.4, l’Anac ha voluto specificare che si applica il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti, con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi.
Il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento. La stazione appaltante, in apposito regolamento (di contabilità, ovvero di specifica disciplina delle procedure di affidamento di appalti di forniture, servizi e lavori), può suddividere gli affidamenti in fasce di valore economico, in modo da applicare la rotazione solo in caso di affidamenti rientranti nella stessa fascia. Il provvedimento di articolazione in fasce deve prevedere una effettiva differenziazione tra forniture, servizi e lavori e deve essere adeguatamente motivato in ordine alla scelta dei valori di riferimento delle fasce. In ogni caso, l’applicazione del principio di rotazione non può essere aggirata, con riferimento agli affidamenti operati negli ultimi tre anni solari, mediante ricorso ad arbitrari frazionamenti delle commesse o delle fasce; ad ingiustificate aggregazioni o strumentali determinazioni del calcolo del valore stimato dell’appalto; all’alternanza sequenziale di affidamenti diretti o di inviti agli stessi operatori economici; agli affidamenti o inviti disposti, senza adeguata giustificazione, ad operatori economici riconducibili a quelli per i quali opera il divieto di invito o affidamento.
La legge 11 settembre 2020, n. 120, ha convertito in legge, con modificazioni, il d.l. 16 luglio 2020, n. 76, recante misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale. In questo ambito, in deroga alle disposizioni del codice, fino al 31.12.2021, il principio di rotazione si attua tenendo anche tenendo conto di una diversa dislocazione territoriale delle imprese da invitare alle procedure negoziate sotto soglia.
Attraverso tale principio si vuole garantire il non consolidarsi di rapporti solo con alcune imprese, favorendo la distribuzione delle opportunità degli operatori economici di essere affidatari di un contratto pubblico. Nelle linee guida n.4, l’Anac riferisce che il D.L. Semplificazioni sembra specificare il principio: si vuole ora favorire la distribuzione delle opportunità anche introducendo un criterio di territorialità. La ratio è quella di generare una spinta in direzione dell’accelerazione dei processi amministrativi, incentivando l’adempimento e l’esercizio delle funzioni amministrative attraverso norme che spingano all’azione e scoraggino l’inerzia o l’omissione.
L’introduzione di questo nuovo criterio di diversificazione territoriale delle imprese da invitare va letta nel quadro della ratio del decreto semplificazioni e degli obiettivi che intende promuovere attraverso l’azione amministrativa. La modalità di selezione delle imprese da invitare, e quindi di imprese dislocate nel territorio tra quelle invitate a presentare offerta, e comunque un giusto equilibrio nella diversificazione territoriale degli operatori economici da invitare, rileva in modo peculiare in periodo emergenza Covid, perché potrebbe facilitare il raggiungimento degli obiettivi di velocizzazione degli affidamenti e della successiva esecuzione degli appalti, stabiliti dal D.L. 76/2020.
Per gli affidamenti diretti il regime derogatorio ha lasciato inalterato il procedimento per cui si ritiene ancora pienamente vigente quanto stabilito da ANAC nelle proprie linee guida n.4. Si ribadisce quindi che in caso di affidamenti diretti da aggiudicarsi nel medesimo settore merceologico di quello precedente, l’affidamento al contraente uscente mantiene carattere eccezionale e richiede un onere motivazionale più stringente.
Nel caso di procedure negoziate, l’art. 1, comma 2, lett. b) della legge 120/2020 stabilisce ora che le queste avvengano nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate. La tecnica legislativa utilizzata attribuisce alle stazioni appaltanti il non agevole compito di individuare il giusto equilibrio nella modalità di diversificazione territoriale che dovrà garantire il rispetto del principio comunitario di non discriminazione. Si aggiunga che stazioni appaltanti sono anche tenute ad osservare le linee guida ANAC che stabiliscono che la selezione degli operatori economici da invitare alle procedure negoziate debba avvenire tramite svolgimento di indagini di mercato o consultazione di elenchi per la selezione di operatori economici da invitare al confronto competitivo.
Va preliminarmente chiarito che la diversa dislocazione territoriale non rileva in tutti i casi in cui la stazione appaltante non limiti la partecipazione e svolga procedure nella forma e nella sostanza aperte al mercato; infatti, l’Anac ha ribadito che la rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato.
Occorre invece attenersi al criterio del rispetto della diversa dislocazione territoriale in tutti i casi in cui la stazione appaltante operi una restrizione della platea dei concorrenti. In questi casi il duplice rispetto di questo criterio e del principio comunitario di non discriminazione esige che venga attuato in modo tale da scongiurare che siano invitate unicamente imprese dello stesso territorio e significativamente, imprese locali. Si deve porre la questione se del criterio di diversa dislocazione territoriale debba tenersi conto anche nelle selezioni casuali come quelle a sorteggio. In linea generale, fino ad oggi, le pubbliche amministrazioni, allorché intendevano limitare il numero dei soggetti da invitare, procedevano a sorteggio tra le imprese che avevano manifestato interesse e/o tra quelle presenti negli elenchi di operatori economici. La nuova norma rende, invece, non pienamente conforme ad un sindacato di legittimità il mero sorteggio, in quanto inidoneo a determinare ex ante differenziazione nella dislocazione territoriale; essa può invece essere ottenuta predeterminando nei documenti di gara o nei regolamenti degli elenchi ditte adeguate modalità capaci di tradurre nel concreto tale criterio.
Vi sono due ipotesi di lavoro: la dislocazione territoriale individuata a cura della Stazione appaltante e la dislocazione territoriale individuata a cura dell’operatore economico. Per quanto riguarda la prima ipotesi operativa, il dato di riferimento potrebbe essere rappresentato dalla localizzazione di una sede operativa a prescindere dal fatto che la sede legale sia collocata altrove. Ciò in quanto la presenza su un territorio è meglio configurata dalla operatività rispetto all’alternativo criterio della formalità. Si può ipotizzare di determinare la diversificazione territoriale suddividendo gli operatori economici per gruppo in base a diverse dislocazioni territoriali e stabilendo di invitare almeno una certa percentuale minima di ognuno dei gruppi.
Con riferimento alla seconda ipotesi operativa, invece, non è la Stazione appaltante ma l’operatore economico a chiarire quale sia la sua dislocazione territoriale.
Vi è comunque un carattere anticoncorrenziale del principio di rotazione: esso, infatti riduce il numero delle possibili offerte e quindi diminuisce la competitività e riduce l’interesse dell’operatore economico a farsi una buona reputazione nei confronti della stazione appaltante. Tuttavia, si deve ricordare che si tratta di un principio e non di una disposizione puntuale. L’operatore deve aver ben chiaro di quanto sia diverso osservare principi ed applicare disposizioni puntuali di legge.
