di CRISTIANO MERLUZZI
3 luglio 2017
Il presente studio è frutto di una riflessione che ha come incipit una particolare
procedura di affidamento, della stazione appaltante Terna S.p.A., avvenuta nei primi
mesi del 2017, e che permette di porre l’accento sulle molteplici e variegate forme sociali, imprenditoriali, consortili e/o federative che il concorrente/partecipante può assumere, sì da permettere una più semplice e aperta partecipazione e non incorrere nel rischio dell’esclusione dalla gara. Si procederà ad analizzare quindi tutti i tipi di opzioni
disponibili per l’impresa, soprattutto di dimensioni medie o ridotte, che non possegga
tutti i requisiti richiesti dal bando di gara, e che si trovi nella situazione di dover estendere la propria struttura sociale o il proprio gruppo imprenditoriale, mediante strumenti
a volte associativi e altre volte contrattuali. Si illustrerà prima l’applicabilità, nel nuovo
codice appalti, dell’istituto dell’associazione in partecipazione, sovente riproposto da
operatori economici desiderosi di una soluzione spicciola; in secondo luogo, la più pratica usufruibilità di strumenti e forme di raggruppamento temporaneo.
1) Già nel vecchio codice appalti, ex art. 118, era considerata subappalto l’associazione in partecipazione, quando l’associante non intendesse eseguire direttamente le
prestazioni assunte in appalto, e fosse l’associato a svolgere materialmente la prestazione: pertanto già nel sistema previgente l’associante non avrebbe potuto finanziare il
progetto e l’associato eseguirne i lavori con competenze tecniche. L’unica soluzione
avrebbe potuto essere l’alternativa opposta, ossia un’associazione in partecipazione ove
l’associante fosse un’impresa che esegue la prestazione e l’associato un semplice finanziatore economico. Con il nuovo codice appalti, la normativa è ancora più stringente per
questa forma contrattuale: l’art. 48 comma 9 sancisce che innanzitutto “È vietata l’associazione in partecipazione. [Inoltre] Salvo quanto disposto ai commi 17 e 18 [procedure
concorsuali successive all’aggiudicazione] è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto
a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta”. La norma però non precisa che sia vietata l’associazione in partecipazione nel caso di imprenditore individuale o
singola società commerciale. In più, si ha a che vedere, secondo una diffusa opinione,
con un’associazione in partecipazione successiva all’aggiudicazione, ove invece niente
sembra essere espressamente vietato in merito ad un’associazione in partecipazione già
esistente, stipulata in seno all’impresa prima della gara.
Ex art. 38 cod. app. “Gli incarichi di progettazione, coordinamento della sicurezza in
fase di progettazione, coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione, direzione
lavori, collaudo, nonché gli incarichi che la stazione appaltante ritenga indispensabili a
supporto dell’attività del responsabile unico del procedimento, vengono conferite secondo le procedure del presente codice… L’affidatario non può avvalersi del subappalto
fatta esclusione per… Resta, comunque, ferma la responsabilità esclusiva del progettista”, ed ex art. 157 comma 3 “È vietato l’affidamento di attività di progettazione, direzione lavori, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione, collaudo, indagine e attività di supporto per mezzo di
contratti a tempo determinato o altre procedure diverse da quelle previste dal presente
codice”. Per di più, Terna ha, nel suo ultimo bando, espressamente vietato il subappalto
da parte dell’aggiudicatario. Tutto fa pensare non soltanto a tipologie contrattuali (e
procedurali) tassative, ma anche ad una facile assimilabilità tra associazione in partecipazione e divieto di subappalto. Per far sì che l’associazione in partecipazione non diventi subappalto, l’unica strada sembra essere quella dell’associante esecutore del contratto e associato contributore economico nella impresa del primo, in seno ad un rapporto giuridico tra i due che sia nato prima dell’appalto. In questo caso, però, la società di
professionisti dovrebbe essere associante, aggiudicatrice ed esecutore del contratto pubblico, e Intermatica associato finanziatore, altrimenti sconfinando facilmente nel divieto
suddetto.
L’ambito di applicazione dell’associazione in partecipazione sembra essere divenuto
angusto e sempre più ridotto, anche per via delle linee guida adottate dall’Anac nel giugno 2016, con il rischio che l’associazione in partecipazione sia considerata una fattispecie che comporta esclusione dalla gara. Peraltro, per utilizzare l’avvalimento al caso
di specie non vi è la necessità di ricorrere all’associazione in partecipazione, poiché
esso può trovare luogo a prescindere dalla tipologia e qualificazione negoziale che lega
il concorrente con l’avvalso. Sarebbe preferibile regolare l’assetto di interessi con l’avvalso attraverso altre forme contrattuali che non l’associazione in partecipazione, o attraverso un vero e proprio contratto di avvalimento dietro corrispettivo. Questa più costosa forma permetterebbe tuttavia a Intermatica di essere il soggetto aggiudicatario, e
alla società di professionisti (o chi per lei) di contribuire con i requisiti tecnici eventualmente mancanti alla prima, mediante utilizzo di un istituto riconosciuto dall’ordinamento comunitario e minori rischi di censura da parte della stazione appaltante.
Altra soluzione, che permette anche di fare a meno dell’avvalimento stesso, è quella dei
raggruppamenti temporanei di professionisti (RTP) o in generale i raggruppamenti temporanei di concorrenti (RTC), per i quali l’Anac, nelle sue linee guida, ha già chiarito
che i requisiti richiesti dal bando di gara e in generale dal codice appalti si debbano considerare posseduti cumulativamente, e non da ciascuno dei partecipanti, e che soltanto il
bando di gara può imporre delle percentuali minime di requisiti posseduti in capo alla
mandataria, e la restante parte globalmente posseduta dai mandanti; inoltre non possono
essere poste delle percentuali minime ai mandanti, ma solo ai mandatari; ad ogni modo
questi ultimi debbono sempre possedere la maggior parte dei requisiti rispetto ai mandanti, mai il contrario. Comunque questo non sembra essere il caso, giacché Terna non
impone regole specifiche interne ai raggruppamenti, confermando la cumulabilità, e soprattutto la non frazionabilità dei requisiti in capo al RTP complessivamente inteso.
Come poi precisa l’Anac, nelle prestazioni effettuate e spendibili per soddisfare i requisiti di gara, sono incluse anche le opere pubbliche con finanza di progetto, e “ogni altro
servizio propedeutico alla progettazione, effettuato per committenti pubblici e privati”.
Il Raggruppamento temporaneo è possibile, ai sensi dell’art. 46 del codice, per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria, tra i soggetti di cui alle prime quattro lettere del primo comma: prestatori di servizi di ingegneria e architettura, professionisti
singoli o associati, società di professionisti, società di ingegneria, consorzi, GEIE, e in
generale operatori economici che rendono a committenti pubblici e privati servizi di ingegneria e architettura, nonché attività tecnico amministrativa e studi di fattibilità economico finanziaria ad esse connesse, ivi compresi restauratori di beni culturali per la
manutenzione di beni architettonici. Per quanto riguarda le società di professionisti, il
comma precisa poi che si tratta di società costituite esclusivamente tra professionisti
iscritti negli appositi albi previsti dai vigenti ordinamenti professionali, nelle forme di
società di persone o cooperative, e che svolgono per committenti privati e pubblici servizi di ingegneria e architettura (quali studi di fattibilità, ricerche, consulenze, progettazione e direzione dei lavori, valutazioni di congruità tecnico economica o studi di impatto ambientale). Per quanto invece concerne le società di ingegneria, esse consistono
in società di capitali o cooperative che non abbiano i requisiti delle società tra professionisti, e che eseguono anche attività eventuali di produzione dei beni connesse allo
svolgimento di detti servizi. Non dovendo possedere i requisiti delle società tra professionisti, tali società non debbono essere composte da professionisti. Probabilmente Intermatica può ben qualificarsi come società di ingegneria, e può dunque formare raggruppamento con una società di professionisti o con professionisti singoli o associati, o
ancora con consorzi e GEIE, o altre società di ingegneria/architettura. La norma in questione elenca un novero di soggetti ammessi, riconosciuto ampiamente come non tassativo (Cons. St. n. 2056/2013; n. 5965/2010; 3897/2009), proprio perché vi è un richiamo
alla nozione ampia di “operatore economico” di cui all’art. 3 (che può essere persona
fisica o giuridica, ente pubblico, raggruppamento di tali persone o enti, compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, ente senza personalità giuridica, GEIE, che
offra sul mercato la realizzazione di lavori ed opere, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi). Stante la libertà di forma giuridica ricostruita in senso pretorio sia nel
più generale art. 45 che nei servizi di ingegneria dell’art. 46, e in attuazione di alcune
direttive comunitarie per le quali le procedure di affidamento di contratti pubblici debbono essere rivolte a tutti coloro che offrono “sul mercato, rispettivamente, la realizzazione di lavori e/o opere, prodotti o servizi” (dir. n. 93/37 e 2004/18), si può ritenere
che, anche ove Intermatica possa non essere in linea con la nozione di società di ingegneria, rientra certamente tra gli operatori economici richiamati dalla norma stessa,
stante anche la rubricazione dell’articolo 46 “Operatori economici per l’affidamento dei
servizi di architettura e ingegneria”. A conferma di ciò, viene in soccorso l’art. 48, che
nel definire il Raggruppamento temporaneo parla di “raggruppamento di operatori economici”, con ciò intendendo le più svariate forme imprenditoriali e professionali.
Allo stesso tempo, Intermatica può giovare degli artt. 3 e 5.2 del bando di Terna, qualora replicati in successive gare, per i quali: se il concorrente è costituito da imprese riunite o da riunirsi nelle forme di cui all’art. 45 comma 1 lett. d) e) e g) [rispettivamente,
RTC, Consorzi ordinari di concorrenti ex art. 2602 c.c. e 2615ter c.c., GEIE], dovrà esserci comunque un’impresa indicata come mandataria/capogruppo, unico soggetto che
sarà abilitato ad operare nel sistema, fermo che la documentazione dovrà essere sottoscritta digitalmente da tutti i soggetti che compongono il gruppo. Questo si realizza attraverso un mandato speciale collettivo con rappresentanza (gratuito, irrevocabile, revocabile solo per giusta causa che comunque è in opponibile alla stazione appaltante, risultante da scrittura privata autenticata, con procura conferita al legale rappresentante
del mandatario), ad uno dei componenti del raggruppamento, indicato come mandatario,
che stipulerà in nome e per conto del gruppo. Medesime condizioni si applicheranno
anche se il RTC sarà costituito dopo l’aggiudicazione. Inoltre, in caso di RTC, nella
formulazione dell’offerta dovrà essere obbligatoriamente dichiarato: la composizione
del RTC (costituito o costituendo) con i rispettivi ruoli di mandataria e mandante, nonché le parti del servizio che ciascuno intenda eseguire, nonché la quota di partecipazione espressa in percentuale, di ciascuno degli operatori economici partecipanti al RTC.
Ciò è coerente con il richiamo dell’art. 48 comma 4, secondo il quale “Nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura
che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”, pur rimanendo essi solidalmente responsabili nei confronti dell’appaltante. A tal proposito, è necessario segnalare una coerente giurisprudenza di conferma del Consiglio di Stato in merito
ai raggruppamenti: ciascuna impresa che lo compone deve comunque essere qualificata
per la parte di servizio che in sede di gara dichiara di svolgere, a prescindere dai valori
assoluti o complessivi e dalle altre percentuali dei bandi di gara (Ad. Plen. 28.8.2014, n.
27). Ciò significa che Terna non impone né delle categorie di prestazioni (in tal caso
RTC verticale: prestazioni principali in capo alla mandataria/prestazioni secondarie in
capo alle altre) né delle percentuali minime alla mandataria né delle percentuali massime per le mandanti, lasciando così ampio margine agli equilibri interni: l’importante,
secondo opinione della scienza giuridica più diffusa, è che la mandataria riceva appoggio dalle altre società/imprenditori/professionisti solo per una modesta parte di competenze, di cui non dispone, minoritaria rispetto a quelle possedute. In altre parole, la
mandataria dovrà avere gran parte dei requisiti, e rappresentare gran parte delle competenze richieste dall’appalto, e i pochi requisiti che le mancheranno saranno suppliti dalle
altre società del gruppo (mandanti), purché con un equilibrio interno proporzionato al
ruolo ricoperto (maggioritario-minoritario). E tuttavia, il codice non precisa quali tipi di
requisiti essa dovrà avere e dei quali potrà essere mancante, né precisa che dovranno
essere soltanto economici, potendo appunto difettare anche di requisiti e competenze
tecniche. A queste condizioni, Intermatica può risultare non solo come parte del gruppo
aggiudicatario della gara, ma anche come leader mandataria e diretta contraente con la
PA, cercando appoggio per le competenze mancanti a singoli professionisti o società di
professionisti in un RTC.
Infine, ai sensi dell’art. 46 comma 2 del codice degli, sempre in materia di servizi di architettura e ingegneria, “Ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento … le
società per un periodo di cinque anni dalla loro costituzione, possono documentare il
possesso dei requisiti economico – finanziari e tecnico – organizzativi richiesti dal bando di gara anche con riferimento ai requisiti dei soci della società, qualora costituite nella forma di società di persone o di società cooperativa e dei direttori tecnici o dei professionisti dipendenti della società con rapporto a tempo indeterminato, qualora costituite nella forma di società di capitali”. La norma incoraggia la costituzione di società (anche tra professionisti), consentendo loro di poter partecipare alle procedure facendo valere, per i primi anni, i requisiti delle persone fisiche al loro interno.
A conferma di queste ricostruzioni, giova ricorda che il bando di Terna garantiva che
potessero partecipare alla gara: “L’operatore economico invitato può presentare offerta
singolarmente, oppure quale mandatario/mandante di un RTC, o partecipante di un Consorzio ordinario di concorrenti oppure Consorzio stabile, o in qualsiasi altra forma di cui
all’articolo 45, con i soli operatori economici qualificati da Terna S.p.A. nello specifico
comparto …”. Innanzitutto quindi non si fa riferimento ai soli operatori economici operanti ex art. 46 (norma speciale in materia di servizi di ingegneria e architettura) ma ex
art. 45 (norma generale sugli operatori economici negli appalti pubblici, un novero assai
più ampio). Continua poi il bando di gara: “… si chiarisce che ciascun operatore economico invitato (Società/Singolo professionista/Associazione di Professionisti etc.) …”,
con ciò chiarendo che i professionisti singoli, associati, o in forma di società concorrono, in veste di operatori economici della precedente dicitura, all’offerta, e come tali possono formare un RTC insieme ad altre imprese. Inoltre, il bando aggiunge che nella lettera nella formulazione dell’offerta, in caso di RTC, dovrà essere obbligatoriamente indicata “la composizione del RTC (costituito o costituendo) con i rispettivi ruoli di man-
dataria e mandante, nonché le parti del servizio che ciascuno intenda eseguire, nonché la
quota di partecipazione espressa in percentuale, di ciascuno degli operatori economici
partecipanti al RTC”, confermando con ciò la libertà di composizione interna del raggruppamento, nonché la libertà di ripartizione interna dei compiti dei singoli componenti. Più in generale, nel bando niente fa riferimento alcuno, all’art. 3 “Soggetti ammessi a
presentare l’offerta”, al fatto che i raggruppamenti temporanei debbano essere costituiti
di sole imprese, confermando quanto già normativamente previsto dal codice degli appalti d.lgs. 50/2016. Infine, come era prevedibile, Terna precisava vigente il divieto di
subappalto, con ciò probabilmente escludendo anche l’associazione in partecipazione
dagli schemi negoziali utilizzabili da parte dei concorrenti.
***
Come ultimo suggerimento, si segnala che il nuovo codice degli appalti ha recentemente
equiparato ai consorzi stabili le c.d. aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di
rete, laddove ricorrano i requisiti propri della forma consortile. Per di più, l’aggregazione di imprese è riconosciuta come forma contrattuale atta ad essere accolta in seno alle
gare d’appalto, tanto che l’art. 45 co. 2 lett. f) le richiama tra gli “operatori economici”,
ammessi a partecipare alle procedure di affidamento. Se tale impostazione negoziale è
ritenuta più adatta, ora la norma prevede il suo ingresso nell’evidenza pubblica. Di seguito la sua disciplina.
D.l. n. 5, conv. in L. n. 33, del 9.4.2009 – Art. 3 commi:
4-ter: Con il contratto di rete più imprenditori perseguono lo scopo di accrescere, individualmente e collettivamente, la propria
capacità innovativa e la propria competitività sul mercato e a tal fine si obbligano, sulla base di un programma comune di rete, a
collaborare in forme e in ambiti predeterminati attinenti all’esercizio delle proprie imprese ovvero a scambiarsi informazioni o prestazioni di natura industriale, commerciale, tecnica o tecnologica ovvero ancora ad esercitare in comune una o più attività rientranti
nell’oggetto della propria impresa. Il contratto può anche prevedere l’istituzione di un fondo patrimoniale comune e la nomina di un
organo comune incaricato di gestire, in nome e per conto dei partecipanti, l’esecuzione del contratto o di singole parti o fasi dello
stesso. Il contratto di rete che prevede l’organo comune e il fondo patrimoniale non è dotato di soggettività giuridica, salva la facoltà
di acquisto della stessa ai sensi del comma 4-quater ultima parte. Se il contratto prevede l’istituzione di un fondo patrimoniale comune e di un organo comune destinato a svolgere un’attività, anche commerciale, con i terzi: … 2) al fondo patrimoniale comune si
applicano, in quanto compatibili, le disposizioni di cui agli articoli 2614 e 2615, secondo comma, del codice civile; in ogni caso, per
le obbligazioni contratte dall’organo comune in relazione al programma di rete, i terzi possono far valere i loro diritti esclusivamente
sul fondo comune; 3) qualora la rete di imprese abbia acquisito la soggettività giuridica ai sensi del comma 4-quater, entro due mesi
dalla chiusura dell’esercizio annuale l’organo comune redige una situazione patrimoniale, osservando, in quanto compatibili, le
disposizioni relative al bilancio di esercizio della società per azioni, e la deposita presso l’ufficio del registro delle imprese del luogo
ove ha sede; si applica, in quanto compatibile, l’articolo 2615-bis, terzo comma, del codice civile. Ai fini degli adempimenti pubblicitari di cui al comma 4-quater, il contratto deve essere redatto per atto pubblico o per scrittura privata autenticata, ovvero per atto
firmato digitalmente a norma degli articoli 24 o 25 del codice di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, e successive modificazioni, da ciascun imprenditore o legale rappresentante delle imprese aderenti, trasmesso ai competenti uffici del registro delle
imprese attraverso il modello standard tipizzato con decreto del Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro dell’economia e
delle finanze e con il Ministro dello sviluppo economico, e deve indicare: a) il nome, la ditta, la ragione o la denominazione sociale
di ogni partecipante per originaria sottoscrizione del contratto o per adesione successiva, nonché la denominazione e la sede della
rete, qualora sia prevista l’istituzione di un fondo patrimoniale comune ai sensi della lettera c); b) l’indicazione degli obiettivi strategici di innovazione e di innalzamento della capacità competitiva dei partecipanti e le modalità concordate con gli stessi per misurare
l’avanzamento verso tali obiettivi; c) la definizione di un programma di rete, che contenga l’enunciazione dei diritti e degli obblighi
assunti da ciascun partecipante; le modalità di realizzazione dello scopo comune e, qualora sia prevista l’istituzione di un fondo
patrimoniale comune, la misura e i criteri di valutazione dei conferimenti iniziali e degli eventuali contributi successivi che ciascun
partecipante si obbliga a versare al fondo, nonché le regole di gestione del fondo medesimo; se consentito dal programma, l’esecuzione del conferimento può avvenire anche mediante apporto di un patrimonio destinato, costituito ai sensi dell’articolo 2447-bis,
primo comma, lettera a), del codice civile; d) la durata del contratto, le modalità di adesione di altri imprenditori e, se pattuite, le
cause facoltative di recesso anticipato e le condizioni per l’esercizio del relativo diritto, ferma restando in ogni caso l’applicazione
delle regole generali di legge in materia di scioglimento totale o parziale dei contratti plurilaterali con comunione di scopo; e) se il
contratto ne prevede l’istituzione, il nome, la ditta, la ragione o la denominazione sociale del soggetto prescelto per svolgere l’ufficio
di organo comune per l’esecuzione del contratto o di una o più parti o fasi di esso, i poteri di gestione e di rappresentanza conferiti a
tale soggetto, nonché le regole relative alla sua eventuale sostituzione durante la vigenza del contratto. L’organo comune agisce in
rappresentanza della rete, quando essa acquista soggettività giuridica e, in assenza della soggettività, degli imprenditori, anche individuali, partecipanti al contratto salvo che sia diversamente disposto nello stesso, nelle procedure di programmazione negoziata con
le pubbliche amministrazioni, nelle procedure inerenti ad interventi di garanzia per l’accesso al credito e in quelle inerenti allo sviluppo del sistema imprenditoriale nei processi di internazionalizzazione e di innovazione previsti dall’ordinamento, nonché all’utilizzazione di strumenti di promozione e tutela dei prodotti e marchi di qualità o di cui sia adeguatamente garantita la genuinità della
provenienza; f) le regole per l’assunzione delle decisioni dei partecipanti su ogni materia o aspetto di interesse comune che non
rientri, quando e’ stato istituito un organo comune, nei poteri di gestione conferiti a tale organo, nonché, se il contratto prevede la
modificabilità a maggioranza del programma di rete, le regole relative alle modalità di assunzione delle decisioni di modifica del
programma medesimo.
4-ter.1: Le disposizioni di attuazione della lettera e) del comma 4-ter per le procedure attinenti alle pubbliche amministrazioni sono
adottate con decreto del Ministro dell’economia e delle finanze di concerto con il Ministro dello sviluppo economico.
4-ter.2: Nelle forme previste dal comma 4-ter.1 si procede alla ricognizione di interventi agevolativi previsti dalle vigenti disposizioni applicabili alle imprese aderenti al contratto di rete, interessate dalle procedure di cui al comma 4-ter, lettera e), secondo periodo. Restano ferme le competenze regionali per le procedure di rispettivo interesse.
4-quater: Il contratto di rete e’ soggetto a iscrizione nella sezione del registro delle imprese presso cui è iscritto ciascun partecipante
e l’efficacia del contratto inizia a decorrere da quando è stata eseguita l’ultima delle iscrizioni prescritte a carico di tutti coloro che ne
sono stati sottoscrittori originari. Le modifiche al contratto di rete, sono redatte e depositate per l’iscrizione, a cura dell’impresa
indicata nell’atto modificativo, presso la sezione del registro delle imprese presso cui e’ iscritta la stessa impresa. L’ufficio del registro delle imprese provvede alla comunicazione della avvenuta iscrizione delle modifiche al contratto di rete, a tutti gli altri uffici
del registro delle imprese presso cui sono iscritte le altre partecipanti, che provvederanno alle relative annotazioni d’ufficio della
modifica; se è prevista la costituzione del fondo comune, la rete può iscriversi nella sezione ordinaria del registro delle imprese nella
cui circoscrizione e’ stabilita la sua sede; con l’iscrizione nella sezione ordinaria del registro delle imprese nella cui circoscrizione e’
stabilita la sua sede la rete acquista soggettività giuridica. Per acquistare la soggettività giuridica il contratto deve essere stipulato
per atto pubblico o per scrittura privata autenticata, ovvero per atto firmato digitalmente a norma dell’articolo 25 del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82.
4-quinquies: Alle reti delle imprese di cui al presente articolo si applicano le disposizioni dell’articolo 1, comma 368, lettere b), c) e
d) , della legge 23 dicembre 2005, n. 266 e successive modificazioni , previa autorizzazione rilasciata con decreto del Ministero
dell’economia e delle finanze di concerto con il Ministero dello sviluppo economico, da adottare entro sei mesi dalla relativa richiesta.
