Lorenzo Magnanelli
21 dicembre 2020
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, con l’ordinanza n. 1106 del 24 novembre 2020, ha rimesso alla Corte di Giustizia UE la questione di compatibilità con i principi comunitari in tema di avvalimento della disposizione di cui all’art. 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici, che prescrive, in caso di ricorso all’avvalimento da parte della mandataria di un RTI, che quest’ultima debba “in ogni caso” possedere i requisiti di qualificazione e debba eseguire le prestazioni in misura maggioritaria.
L’istituto dell’avvalimento nasce sulla forte spinta del legislatore europeo che, in ottica di incentivare la concorrenza e la massima partecipazione alle procedure di evidenza pubblica, all’art. 63 della direttiva 2014/24/UE ha previsto che un operatore economico possa, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi, per quanto riguarda i requisiti tecnici, professionali, economici e finanziari richiesti dalle stazioni appaltanti per l’aggiudicazione. Alle stesse condizioni, anche un raggruppamento di operatori economici può far valere le capacità dei partecipanti al raggruppamento o di soggetti estranei allo stesso.
La disposizione comunitaria, recepita nell’art. 89 del Codice dei contratti pubblici, detta tuttavia alcuni limiti alla possibilità di avvalimento nell’ottica di garantire l’interesse pubblico all’effettivo possesso dei requisiti di qualificazione da parte dei partecipanti alle procedure di gara: l’operatore economico non può infatti ricorrere all’avvalimento per dimostrare il possesso dei requisiti generali di cui all’art. 80 del d.lgs. 50/2016 ed inoltre ha l’onere di dimostrare all’amministrazione aggiudicatrice che disporrà effettivamente dei mezzi e delle risorse necessarie messe a disposizione dall’impresa ausiliaria. L’art. 89 specifica che al fine di consentire le necessarie verifiche alla stazione appaltante il concorrente debba allegare alla domanda di partecipazione una copia del contratto con cui l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto.
Dall’art. 89 del Codice, così come dalla norma comunitaria, non emerge alcuna distinzione tra l’avvalimento effettuato da un operatore singolo o da una formazione soggettivamente complessa che anzi può dimostrare il possesso dei requisiti di qualificazione anche attraverso soggetti facenti parte del raggruppamento, dando vita a quello che viene definito avvalimento interno o infragruppo. Tale facoltà si potrebbe porre in antinomia con la limitazione posta dal comma 8 dell’art. 83.
Il caso da cui trae origine la pronuncia in esame riguarda l’aggiudicazione di una gara per l’affidamento di alcuni servizi di gestione dei rifiuti in favore di un RTI il cui mandatario avrebbe dimostrato il possesso di due requisiti prescritti dalla lex specialis di gara attraverso l’avvalimento, utilizzando a tal fine capacità e risorse di due imprese mandanti. L’operatore economico secondo classificato evidenziava nel ricorso principale al TAR di Catania come tale aggiudicazione sarebbe stata illegittima perché avrebbe violato la regola dell’art. 83, comma 8, poiché la mandataria non avrebbe posseduto in proprio i requisiti né, di conseguenza, avrebbe eseguito le prestazioni in misura maggioritaria.
Il TAR di Catania (sentenza n. 3150/2019) accoglieva le doglianze evidenziate nel ricorso dell’operatore secondo classificato e revocava l’aggiudicazione, specificando in particolare come, sebbene sia possibile l’avvalimento infragruppo, tuttavia la mandataria del RTI è tenuta a rispettare l’art. 83, comma 8, d.lgs. 50/2016. Tale previsione, a giudizio del TAR, assumerebbe carattere imperativo e apparirebbe ragionevole sul piano pratico, in quanto preordinata ad evitare che la mandataria di un RTI possa essere una società priva dei requisiti essenziali e delle capacità professionali richieste per assicurare la corretta esecuzione dell’appalto.
La pronuncia dei giudici regionali si poneva in continuità con quanto la giurisprudenza aveva già avuto modo di affermare. Nella sentenza n. 147/2019 lo stesso Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana aveva ritenuto che, sebbene l’avvalimento infragruppo o interno sia certamente possibile, tuttavia non può alterarsi la regola secondo cui la mandataria deve in ogni caso possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria. Il Consiglio di Stato (sez. III, n. 4206/2020) ha recentemente chiarito come tale regola abbia lo scopo “di assicurare che l’impresa mandataria, per il ruolo che detiene all’interno del raggruppamento e la posizione di responsabilità che riveste nei confronti della stazione appaltante, assuma una funzione di garanzia della corretta esecuzione dell’appalto” che il legislatore ha ritenuto possa basarsi solo sul suo concorso principale alla dimostrazione dei requisiti di partecipazione e all’esecuzione della prestazione oggetto del contratto.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, nell’appello avverso la sentenza del TAR di Catania, sebbene in linea di principio sia d’accordo con quanto affermato dalla giurisprudenza maggioritaria, opta per il rinvio pregiudiziale alla Corte di Lussemburgo, nella considerazione che l’avvalimento ha una forte valenza nel diritto eurounitario in quanto ha funzione pro-concorrenziale. I giudici evidenziano come già in passato la disciplina italiana dell’art. 89, d.lgs. 50/2016, è stata oggetto di contestazioni anche attraverso una procedura di infrazione avviata dalla Commissione UE nel 2019: la disciplina dell’art. 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici potrebbe incidere e condizionare il ricorso all’avvalimento, finendo per disattendere la direttiva comunitaria che non sembra porre limitazioni alla possibilità che l’operatore economico faccia affidamento senza restrizioni alle capacità di altri soggetti ricorrendo all’avvalimento. Il rischio è che il comma 8 dell’art. 83 possa determinare una limitazione delle scelte effettuate dall’operatore economico che finisce per condizionarne le libere determinazioni imprenditoriali con chiari effetti anticoncorrenziali e senza una valida giustificazione.
Per il giudice di rinvio tale rischio non sussiste poiché l’art. 83, comma 8, del d.lgs. 50/2016 non sarebbe in antinomia con i principi generali in tema di avvalimento. Secondo il Consiglio dal combinato disposto con l’art. 89 potrebbe desumersi che l’operatore economico non incontri alcun limite nel ricorso all’istituto al fine di conquistare le capacità non possedute; tuttavia, la facoltà di avvalersi delle capacità di terzi non potrebbe spingersi fino al punto di sovvertire la regola secondo cui la mandataria deve in ogni caso possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria.
La Corte di giustizia dell’Unione Europea è quindi chiamata a verificare se il limite posto all’art. 83, comma 8, d.lgs. 50/2016 rispetti in particolare il canone della proporzionalità, principio fondamentale a livello comunitario che la Commissione UE ha ritenuto più volte violato dalla normativa italiana, muovendo diverse critiche in particolare su una serie di divieti incondizionati e di portata generale ritenuti sproporzionati rispetto alla finalità perseguita. A tutela dell’interesse pubblico all’adempimento della prestazione oggetto del contratto l’art. 63 della direttiva appalti stabilisce che la stazione appaltante possa richiedere la responsabilità solidale dell’impresa aggiudicatrice e dell’ausiliaria: la Corte dovrà stabilire se sia compatibile con i principi eurounitari l’ulteriore limitazione per il RTI di effettuare un avvalimento solo in misura minoritaria.
