29/01/2024
A cura di Riccardo Zinnai
Il 19 gennaio 2024 la Direzione Generale del mercato interno della Commissione europea ha pubblicato un avviso per ricordare che ricorrevano i cento giorni dalla piena applicabilità del regolamento (UE) 2022/2560 relativo alle sovvenzioni estere distorsive del mercato interno. Infatti, dal 12 ottobre 2023 il regolamento sulle sovvenzioni estere produce i suoi effetti anche nell’ambito degli appalti pubblici, a cui sono dedicate le disposizioni del capo quarto. (Per la verità, si osserva che alcune previsioni regolamento contenute all’interno dell’articolo 14 e concernenti le ispezioni all’interno dell’Unione sono divenute applicabili solo in un momento successivo e cioè solo dal 12 gennaio 2024.)
Dall’esperienza tratta in questo periodo di poco più di tre mesi e dalle più di cento notifiche o dichiarazioni ricevute, la Commissione ha tratto la conclusione che sia necessario fa sì che sia le stazioni appaltanti sia gli operatori economici siano consapevoli degli obblighi previsti dal regolamento. Talvolta, è stato addirittura necessario ricordare l’esistenza del regolamento stesso.
Nel comunicato ci si è poi soffermato sull’importanza della finalità perseguita dalla nuova normativa. Si vuole infatti evitare che le sovvenzioni estere possano rendere possibile la presentazione di un’offerta indebitamente vantaggiosa e potenzialmente distorsiva del mercato nell’ambito di una procedura di appalto pubblico.
La Commissione ha ricordato anche che è compito delle stazioni appaltanti assicurarsi che gli operatori economici presentino tutta la documentazione richiesta e trasmetterla poi alla Commissione, usando preferibilmente la piattaforma elettronica EU SEND. Le amministrazioni o gli enti aggiudicatori hanno anche l’obbligo di ricordare all’interno del bando o dei documenti di gara l’obbligo di presentare le notificazioni o le dichiarazioni richieste dal regolamento. Tuttavia, l’eventuale inosservanza di tale obbligo non pregiudica comunque l’applicabilità del regolamento.
Entrando nel dettaglio delle previsioni normative, l’art. 28 prevede che vi sia un obbligo di notifica qualora il valore stimato dell’appalto pubblico sia di almeno duecentocinquanta milioni di euro e l’operatore economico abbia ricevuto contributi finanziari pari ad almeno quattro milioni di euro per paese terzo. Il comma 2 del medesimo articolo stabilisce che qualora l’appalto sia suddiviso in lotti, bisognerà valutare se il valore del lotto o della somma dei lotti per i quali l’operatore economico partecipa superi il valore di centoventicinque milioni di euro.
La Commissione può però decidere di applicare le previsioni del capo quarto anche al di fuori delle ipotesi appena descritte. Infatti, ai sensi dell’art. 29 comma 8, è possibile richiedere la notifica dei contributi finanziari esteri forniti da paesi terzi a un operatore economico, il quale è sospettato di averli ricevuti nei tre anni precedenti la presentazione dell’offerta o della domanda di partecipazione alla procedura di appalto, in qualsiasi procedura di appalto pubblico non soggetta ad obbligo di notifica. A seguito di tale scelta ad opera della Commissione, il contributo finanziario estero diviene soggetto all’obbligo di notifica con conseguente applicabilità delle disposizioni capo quarto.
Come stabilito dall’art. 29, qualora siano soddisfatte le condizioni previste dall’articolo 28 commi 1 e 2, gli operatori economici sono tenuti a notificare all’amministrazione o ente aggiudicatore i contributi finanziari esteri ricevuti. Negli altri casi, dovrà essere semplicemente presentata una dichiarazione in cui da un lato si elencano i contributi finanziari esteri ricevuti e dall’altro si conferma che non si è soggetti all’obbligo di notifica.
La notifica o la dichiarazione va presentata, ai sensi dell’articolo 5 del regolamento di esecuzione (UE) 2023/1441, compilando il modulo FS-PP contenuto nell’allegato II del regolamento d’esecuzione stesso. È interessante notare che al comma 2 dell’articolo citato si prevede che non sia necessario riportare nella dichiarazione, con la quale si conferma che “nessuna delle parti notificanti ha ricevuto contributi finanziari esteri soggetti a obbligo di notifica a norma del capo 4 del regolamento (UE) 2022/2560”, i contributi finanziari esteri ricevuti negli ultimi tre anni qualora il loro importo totale per paese terzo sia inferiore all’importo degli aiuti «de minimis» stabilito dal regolamento (UE) n. 1407/2013. Si prevede anche al comma 5 che la Commissione possa dispensare dalla presentazione di alcune informazioni o alcuni documenti.
È poi compito dell’amministrazione trasmettere la documentazione alla Commissione europea. La Commissione effettua quindi un esame preliminare nel termine di venti giorni che però può essere prorogato di ulteriori dieci. Tale esame può portare la Commissione a decidere di svolgere un’indagine approfondita. All’esito di tale indagine approfondita, la Commissione può ravvisare che non vi siano sovvenzioni estere distorsive del mercato interno o al contrario ravvisarne l’esistenza. In questo secondo caso, la Commissione può accettare gli impegni volti ad eliminare l’effetto distorsivo proposti dall’operatore economico o, qualora questi non siano proposti o siano giudicati insufficienti, vietare l’aggiudicazione all’operatore economico in questione. Tale decisione comporta, ai sensi dell’art. 31 comma 2, che l’offerta sia respinta dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore.
Passando all’analisi degli effetti procedurali sulla procedura d’appalto pubblico, si evidenzia come l’articolo 32 vieti l’aggiudicazione dell’appalto in pendenza dell’esame preliminare e della procedura approfondita innanzi alla Commissione. Possono invece proseguire tutte le altre operazioni. Il comma 3 prevede una disciplina specifica qualora l’operatore economico proponente l’offerta economicamente più vantaggiosa abbia presentato la dichiarazione di non aver ricevuto sovvenzioni estere soggette all’obbligo di notifica. Se la Commissione non si è avvalsa né dei poteri previsti dall’art. 29 comma 8 né abbia avviato una indagine approfondita, l’appalto può essere aggiudicato anche prima della decisione della Commissione.
La disciplina viene completata dall’articolo 33 che prevede delle ammende o penalità di mora qualora non siano rispettati gli obblighi informativi. La presentazione di informazioni inesatte o fuorvianti può essere sanzionata con un’ammenda fino all’1% del fatturato totale dell’esercizio finanziario precedente. Tale percentuale sale fino al 10% qualora la notifica dei contributi finanziari esteri sia stata omessa o siano stati elusi o si sia cercato di eludere gli obblighi informativi.
Il regolamento sulle sovvenzioni estere, con il capo 4 ora analizzato intende colmare una lacuna causata dalla direttiva 2014/24/UE. Infatti, l’art. 69 della direttiva sugli appalti pubblici prevede che un’offerta possa considerarsi anormalmente bassa e quindi respinta qualora l’offerente riceva aiuti di Stato e non ne sia dimostrata la compatibilità con l’art. 107 TFUE. Tale disciplina però non riguarda gli aiuti di Stato concessi da paesi che non sono membri dell’Unione europea. Era quindi possibile che le imprese sovvenzionate da Stati membri fossero in una situazione di svantaggio rispetto a quelle riceventi aiuti da Stati terzi. Pertanto, anche nell’ambito degli appalti pubblici traspare l’intenzione del legislatore europeo di estendere la disciplina eurounitaria sugli aiuti di Stato alle sovvenzioni estere. Questa visione tendente all’unificazione della disciplina si è vista anche nella scelta di applicare le stesse soglie quantitative previste per gli aiuti di Stato de minimis.
Nonostante l’intento sia quello di evitare che Stati terzi possano avere effetti distorsivi sul mercato interno, la disciplina si caratterizza per una certa complessità. Dalle amministrazioni aggiudicatrici e dagli operatori economici si richiedono risorse strumentali e capacità operative elevate per riuscire a navigare una normativa così articolata. Inoltre, gli obblighi di notifica e dichiarazione appesantiscono notevolmente il lavoro di documentazione che viene richiesto alle imprese, le quali dovranno tracciare internamente le sovvenzioni estere ricevute da Paesi terzi potenzialmente di tutto il mondo. Tra l’altro, poiché si considerano le sovvenzioni ottenute nei tre anni precedenti la notifica, in questa fase di prima attuazione del regolamento le imprese dovranno raccogliere informazioni anche sulle sovvenzioni ricevute nel periodo antecedente l’entrata in vigore del regolamento. Infine, il quadro normativo non è ancora del tutto completo e dunque le imprese dovranno muoversi – almeno in questa prima fase – in un contesto abbastanza incerto. Bisogna riconoscere che l’emanazione del regolamento d’esecuzione 2023/1441 abbia contribuito a fornire maggiori dettagli operativi. Tuttavia, la Commissione non ha ancora adottato, avendo tempo fino 12 gennaio 2026, gli orientamenti la valutazione di una distorsione in una procedura di appalto pubblico, previsti dall’articolo 46.
