Cassa depositi e prestiti: pubblica amministrazione o società di diritto privato?

La natura giuridica della Cassa Depositi e Prestiti è un problema ancora aperto e irrisolto.

Le tesi in materia non sono affatto concordi, oscillando fra gli approcci sostanzialisti della giurisprudenza amministrativa e di parte della dottrina, i quali si rifanno in primis alla sentenza 466/1993 della Corte Costituzionale per sostenere l’idea di una privatizzazione solo formale dovuta a ragioni meramente organizzative, mentre la natura resterebbe quella di un soggetto pubblico appartenente al perimetro della pubblica amministrazione, e le tesi opposte di chi invece sostiene approcci formalisti per cui una trasformazione in S.p.a. non può che avere come conseguenza che la Cassa sia un soggetto privato sottoposto alle regole civilistiche (e alla giurisdizione ordinaria), e che quindi opera secondo le regole di mercato classiche.

Fra i più recenti interventi in materia, la relazione della Corte dei Conti sul risultato del controllo eseguito sulla gestione finanziaria della Cdp S.p.a. per l’anno 2013, evidenzia nelle sue conclusioni come

“[…] oggi Cdp è sicuramente il punto di riferimento della maggior parte delle operazioni finanziarie dello Stato assicurando stabilità, affidabilità e liquidità in un circuito ai margini del perimetro “pubbliche amministrazioni, con tutti i risvolti e le conseguenze che tale ultimo riferimento comporta soprattutto in termini di sostenibilità del debito pubblico[…]”,per poi comunque sottolineare come permanga qualche interrogativo sulla reale configurazione giuridica da attribuire oggi a Cassa Depositi e Prestiti. Secondo il parere della corte inoltre

“Non si tratta infatti solo di un elemento definitorio collocare o meno oggi Cassa Depositi e Prestiti nell’ambito del sistema bancario e del credito, quanto piuttosto continuare a considerarla un organismo pubblico con le regole che il diritto dell’economia attribuisce a tali organismi.

Si tratta invero di poter comprendere e forse chiarire i regimi applicabili e le relative responsabilità nei confronti di un soggetto che oggi spazia dal pubblico al privato, essendo allo stesso tempo soggetto alla vigilanza dello Stato e longa manus di molte delle sue operazioni finanziarie. E ciò anche tenendo conto del persistere di un rapporto fra gestione separata e gestione ordinaria ancora sensibilmente squilibrato, sicché quest’ultima si presenta come una mera appendice della prima[…] “.

La Corte dei Conti lascia quindi insoluto il problema, sottolineandone però l’importanza ed i caratteri principali: alla natura formalmente privata della Cdp fa infatti da contraltare il suo essere uno strumento per l’attuazione di molte politiche di intervento statale, soprattutto per mezzo della gestione separata, cioè attraverso l’utilizzo del risparmio postale garantito dallo stato.

Punto su cui restano generalmente concordi giurisprudenza e dottrina è che la mera trasformazione in società di diritto privato non possa essere sufficente a qualificare un ente come privato, bensì sia piuttosto necessario verificare sulla base di più solidi presupposti l’effettiva fuoriuscita dal perimetro delle pubbliche amministrazioni.

Tuttavia nel valutare il merito della questione i pareri si differenziano profondamente.

Con la sent 550/2007 della VI sezione il Consiglio di stato, confermando la precedente giurisprudenza sostanzalista (in contrasto con quella formalista della Cassazione), indica varie ragioni a sostegno della natura pubblica di Cdp, tra cui il permanere della cura di interessi generali, le deroghe al regime comune del diritto societario, il controllo esercitato dalla Corte dei Conti, la trasformazione in S.p.a. per legge e non invece attraverso un atto di autonomia privata.

Tuttavia punto nevralgico della sentenza è quello in cui il Consiglio di Stato richiama a sostegno della sua tesi il concetto di “organismo di diritto pubblico”, nato in sede comunitaria nel seno delle norme riguardanti i contratti pubblici.

Cdp integrerebbe infatti tutti e tre i requisiti richiesti per essere considerata organismo di diritto pubblico: la personalità giuridica in quanto S.p.a., l’attività finanziata in via prevalente dallo stato perchè inizialmente la società era a totale partecipazione pubblica, ed anche l’ultimo requisito del “soddisfacimento di bisogni di interesse generale a carattere non industriale o commerciale”, poichè la sua attività, soprattutto quella appartenente alla gestione separata, punta proprio al soddisfacimento di tale genere di interessi. La giurisprudenza successiva, fra cui quella del Tar Toscana nel 201, confermerà le conclusioni riguardo la natura di organismo di diritto pubblico.

Nel 2012 il Consiglio di Stato torna sulla questione con il parere n.8178 aggiungendo ai precedenti argomenti del 2007, in toto confermati e richiamati, nuovi elementi a sostegno della tesi sostanzialista, quali la possibilità di avvalersi dell’Avvocatura dello Stato, la qualificazione di Cdp ai sensi dell’art. 1 co.1-ter della l. 241/1990 ed un generico ma fondamentale mantenimento di “funzioni e finalità pubbliche e di interesse generale”.

Le conclusioni del Consiglio di Stato sono state però oggetto di forti critiche da parte di chi in dottrina¹ ha indicato la fragilità delle argomentazioni addotte.

Le deroghe al diritto societario comune non sarebbero motivo di per sè sufficente a sottrarre Cdp all’ambito privatistico, posto che lo stesso codice civile prevede ipotesi atipiche.

La qualificazione di Cdp come organismo di diritto pubblico sarebbe poi innanzitutto erronea da un punto di vista generale, perchè la nozione di origine comunitaria viene estrapolata dal suo contesto di riferimento, il settore degli appalti pubblici, per essere poi utilizzata come categoria concettuale di ordine generale, così dimenticando appunto il carattere strettamente funzionale alla materia degli appalti pubblici che tale nozione dovrebbe avere.

Inoltre tale qualificazione viene considerata erronea anche nel merito laddove si consideri che il rispetto del requisito di un’ attività finanziata in modo maggioritario dallo stato si fonderebbe su una solo iniziale partecipazione totalmente pubblica mentre oggi la partecipazione di fondazioni bancarie orientate al profitto e la scelta di modelli gestori di tipo aziendalistico modificherebbe profondamente il panorama. Anche il terzo requisito poi, quello del perseguimento di bisogni di interesse pubblico a carattere non commerciale né industriale sarebbe in dubbio, dato che le attività di finanziamento rientranti nella gestione separata hanno visto l’ingresso delle fondazioni bancarie e conseguentemente dei loro fini di lucro. E quindi se oggi Cdp persegue bisogni di interesse generale non è possibile affermare che lo faccia secondo un modello né commerciale né industriale, e quindi nemmeno tale requisito potrebbe ritenersi integrato.

L’affermazione del 2012 secondo cui Cdp comunque “mantiene inalterate funzioni e finalità pubbliche di interesse generale” non è poi dirimente, sia perchè esistono soggetti per i quali l’ordinamento ha interesse non perchè perseguano determinati fini ma semplicemente per il loro esistere e svolgersi, sia perchè comunque l’ordinamento italiano è costellato di disposizioni, anche costituzionali, che prevedono la partecipazione di soggetti privati al perseguimento di fini pubblici. Il perseguimento di fini pubblici non è quindi di per sè sufficiente per qualficare un determinato soggetto, nemmeno guardando a quella tesi secondo cui gli interessi pubblici curati da Cdp sarebbero gli stessi interessi degli enti finanziati dalla cassa. Il fatto che tali enti utilizzino tali finanziamenti non rende i loro interessi coincidenti con quelli della Cassa, posto che Cdp nell’erogare quei finanziamenti potrebbe aver perseguito fini di mero profitto o comunque squisitamente imprenditoriali, ciò ancor più dopo la sopra richiamata entrata nel capitale di Cdp delle fondazioni bancarie.

In ultimo non è nemmeno risolutiva l’esistenza del controllo della Corte dei Conti, poiché questo è previsto anche per soggetti da sempre considerati pienamente privati (ad esempio nella legge 259/1958), e nemmeno la qualificazione di Cdp ai sensi dell’art.1 co.1-ter 241/1990, che prevede che “i soggetti privati preposti all’esercizio delle attività amministrative assicurano il rispetto dei principi di cui al comma 1”, appunto perchè la norma estende i principi generali dell’attività amministrativa previsti dal co.1 di detto articolo per le pubbliche amministrazioni a soggetti appunto già precisamente riconosciuti come privati.

Oltre agli elementi contrari alle argomentazioni del Consiglio di Stato vengono anche indicati elementi a favore della natura privata di Cdp, come il suo essere uno strumento di mercato pienamente rispettoso dei principi di concorrenza che possa compiere quindi interventi market friendly², ma anche due indicazioni legislative: dall’art. 5, co.18, d.l. n 269/2003 si evince infatti che Cdp può essere sottoposta alle procedure di amministrazione straordinaria di cui al titolo IV del TUB o “ad altra procedura concorsuale applicabile”; inoltre il co. 26 dello sesso articolo fa riferimento alla “originaria natura pubblica dell’ente”, così indicando la volontà del legislatore di trasformare con il decreto l’ente in una vera e propria società privata.

Al di là poi delle ragioni prettamente giuridiche, motivi poi di pura convenienza porterebbero chi scrive a sostenere oggi la qualificazione di Cdp come soggetto di diritto privato:

fino a quando infatti Cdp venisse considerata al di fuori del perimetro della pubblica amministrazione , il suo debito non dovrebbe contribuire alla massa del debito pubblico nazionale sottoposta ai vincoli europei e quindi il perseguimento della sua missione di tutela dell’interesse pubblico per mezzo della gestione coordinata di partecipazioni nei settori strategici diverrebbe decisamente più semplice perchè la sua attività sarebbe meno censurabile. Seguendo questa linea di pensiero infatti il debito della consorella KfW non rientra all’interno del debito nazionale tedesco e non pesa in alcun modo sul rapporto debito/PIL.

Di più, se l’approccio formalistico dovesse prevalere in toto, sorgerebbe il problema di come, posto che Cdp comunque non può intervenire in aziende in crisi, si potrebbe mai definire “Aiuto di Stato” il finanziamento fornito da un soggetto appunto del tutto privato.