Livia Baldinelli
15/11/2017
Se si vuole garantire una tutela efficace ai privati coinvolti nelle procedure ad evidenza pubblica, occorre agire a livello tanto sostanziale quanto processuale: è stata questa, alla fine degli anni ’80, la motivazione sottesa alla decisione del legislatore europeo di intervenire per la prima volta nell’ambito delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici, con la direttiva 89/665/CEE.
Nel quadro normativo attuale, nel quale occorre fare riferimento principalmente alla più recente direttiva ricorsi 2007/66/CE, un elemento che spicca tra gli altri è la necessità, avvertita anche dalla Corte di giustizia, di prevedere delle forme di tutela effettive e volte primariamente a garantire all’offerente leso una reintegrazione in forma specifica: è questa la tutela c.d. primaria, mediante la quale il privato, danneggiato dall’inosservanza della normativa sostanziale da parte della stazione appaltante, ha la possibilità concreta, tramite la procedura di riesame, di ottenere l’aggiudicazione del contratto pubblico o comunque di evitare che questo venga aggiudicato ad un concorrente la cui offerta sia stata preferita alle altre sulla base di una procedura non conforme a quella legislativamente prevista.
Appare chiaramente come tale tutela sia più satisfattoria rispetto a quella risarcitoria
(c.d. secondaria), la quale comunque non viene completamente disconosciuta, rappresentando un minimum di protezione che deve essere sempre garantito al privato, come affermato dalla stessa direttiva ricorsi.
Nell’adeguarsi a quanto prescritto a livello europeo, con la Riforma del 2016 il legislatore tedesco ha differenziato tra procedure di revisione per i contratti sopra e sotto la soglia comunitaria. Mentre questi ultimi sono rimasti disciplinati dallo Haushaltsrecht,la disciplina di bilancio che tutela l’integrità dell’erario pubblico e solo mediatamente i privati, per i contratti rientranti nella prima categoria è stato predisposto un interessante sistema rimediale, delineato dalle sezioni §§155-184 della GWB (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, legge contro le restrizioni della concorrenza), che risponde alle esigenze di tutela delineate a livello europeo: questo si articola in due gradi di giudizio, il primo di fronte ad una speciale autorità amministrativa, la Camera degli appalti (Vergabekammer), e il secondo dinnanzi ad una speciale sezione della Corte d’appalto (Vergabesenat), e mira come già detto a fornire quella tutela effettiva e primaria caldeggiata a livello europeo. Tale originale sistema rimediale si va comunque ad affiancare alla possibilità di ottenere una tutela secondaria, per la quale sono competenti i tribunali ordinari (Landgerichte), di fronte ai quali andrà presentata la domanda di risarcimento.
Risulta particolarmente interessante notare come queste due forme di tutela siano del tutto indipendenti l’una dall’altra, non sussistendo alcun legame di pregiudizialità amministrativa tra di esse: ciò a livello pratico si traduce nella possibilità per il privato di richiedere un risarcimento anche senza aver in precedenza presentato un ricorso di fronte alla Camera degli appalti, essendo l’unico punto di contatto tra le due diverse procedure, di riesame e di risarcimento, dato dal fatto che il giudice ordinario sarà vincolato dall’eventuale accertamento effettuato dalla Vergabekammer (§168 GWB) o dal Vergabesenat (179 GWB).Tale meccanismo è stato pensato per garantire una maggiore tutela dell’offerente leso: come sottolineato anche dalla Corte di giustizia nella causa C-166/14 (MedEval), prevedere una pregiudizialità tra questi due sistemi rimediali potrebbe infatti rendere eccessivamente gravoso per il privato l’esercizio del diritto di proporre un’azione volta ad ottenere il risarcimento dei danni.
Tale regola ha trovato ampio riscontro in giurisprudenza, tuttavia è stata anche avvertita la necessità di impedirne un utilizzo abusivo.
In tal senso è intervenuta la Corte di appello di Celle nel gennaio del 2018 (OLG Celle, 18.01.2018 – 11 U 121/17), censurando la condotta di un’impresa risultata vincitrice al termine della procedura di aggiudicazione che, dopo aver notato la non conformità al VOB/A (regolamento in tema di appalti di lavori) di una clausola del bando di gara, aveva dapprima presentato un ricorso per far valere tale vizio innanzi alla Vergabekammer e poi in un secondo momento lo aveva ritirato, per concentrarsi sulla sola tutela risarcitoria.
Nell’opinione della Corte comportamenti di tale fatta andrebbero proibiti, in quanto potrebbero compromettere il principio di pari opportunità posto dalla GWB alla base della procedura di aggiudicazione: secondo tale principio tutti gli offerenti dovrebbero partire dalla medesima posizione all’interno di tale procedura, e nessuna impresa dovrebbe avere un vantaggio tale da permetterle di elaborare un’offerta economicamente più vantaggiosa delle altre. Secondo i giudici di Celle infatti l’impresa vittoriosa avrebbe potuto presentare un’offerta volutamente bassa solo per ottenere l’aggiudicazione dell’appalto, per far valere poi solo in un secondo momento un vizio presente in una clausola del bando di gara, ottenere un risarcimento, e compensare così l’insufficienza dell’offerta inizialmente presentata: imponendo il previo ricorso agli strumenti offerti dalla tutela primaria si vuole in sostanza evitare che un’impresa possa trarre vantaggio, a discapito dei concorrenti, da un vizio del bando di gara, adeguando il prezzo dell’offerta iniziale al valore stimato del risarcimento che le spetterebbe facendo valere tale vizio innanzi al Landgericht.
La Corte d’appello afferma inoltre, rifacendosi alla § 254 BGB in tema di concorso di colpa nella responsabilità extracontrattuale, che, anche qualora non si dovesse impedire all’impresa aggiudicataria di presentare una richiesta di risarcimento al tribunale ordinario, questo dovrebbe comunque respingere tale richiesta, dal momento che sussisterebbe un concorso di colpa tra ricorrente e stazione appaltante. Ci si chiede però quanto sia opportuno negare in totoun risarcimento, dal momento che in realtà, secondo la disposizione del codice civile sopracitata, il concorso di colpa potrebbe anche portare alla sola diminuzione del valore di esso: secondo la §254 BGB infatti il tribunale ordinario competente a conoscere la causa dovrebbe valutare nel complesso le circostanze e decidere se procedere negando un risarcimento o riducendo l’entità di esso. Potrebbe quindi essere affrettato e poco conforme al principio di proporzionalità prevedere di default il dovere del Landesgericht di respingere la domanda del ricorrente.
Auspicabilmente dubbi come quello appena esposto verranno sciolti dall’intervento della Corte federale di giustizia (Bundesgerichtshof, BGH), di fronte alla quale la causa attualmente pende: nel frattempo occorre ricordare come in ogni caso la fattispecie trattata in questa sentenza non sia assimilabile a quella in cui il concorrente non aggiudicatario si rivolga ad un tribunale ordinario senza aver prima presentato un ricorso alla Vergabekammer, dal momento che in quest’ultimo caso troverà piena applicazione la regola in precedenza esposta per la quale non esiste alcuna pregiudizialità tra la procedura di revisione e quella volta ad ottenere il risarcimento.
