22/07/2024
A cura di Riccardo Zinnai
Il 21 giugno 2024 è stata pubblicata nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea la sintesi della decisione presa dalla Commissione il 10 giugno di avviare un’indagine approfondita nel caso FS.100011. Esso concerne l’acquisizione di PPF Telecom Group B.V. ad opera di Emirates Telecommunications Group Company PJSC (indicato poi con la forma abbreviata «e&»). Per la prima volta, la Commissione europea avvia una indagine approfondita ai sensi del capo III del Regolamento (UE) 2022/2560 relativo alle sovvenzioni estere distorsive del mercato interno («regolamento FSR»). Tale capo riguarda le concentrazioni tra imprese soggette al controllo ex ante ad opera della Commissione europea quando si ritiene che vi sia una distorsione di mercato causata dalle sovvenzioni estere.
Una concentrazione, ai fini dell’applicazione del Regolamento in esame, è tale quando vi è una modifica duratura del controllo risultante da una fusione, da un’acquisizione o anche dalla creazione di un’impresa comune (joint venture) (art. 20). Tali concentrazioni vanno notificate preventivamente alla Commissione europea, utilizzando il modulo FS-CO, quando vengono superate congiuntamente due soglie previste dal Regolamento. In primo luogo, deve ricorrere la circostanza per cui «almeno una delle imprese partecipanti alla fusione, l’impresa acquisita o l’impresa comune è stabilita nell’Unione e genera nell’Unione un fatturato totale pari ad almeno 500 milioni» di euro. In secondo luogo, le contribuzioni finanziarie ricevute da Paesi terzi nei tre anni precedenti rispetto alla conclusione dell’accordo, l’annuncio dell’offerta pubblica o l’acquisizione di una partecipazione di controllo devono superare i 50 milioni di euro. Nel caso specifico delle acquisizioni occorre combinare i contributi finanziari ricevuti dall’acquirente e dall’impresa acquisita.
Nel caso in analisi, la notificazione è stata ricevuta dalla Commissione in data 26 aprile 2024. Nell’avviso si è evidenziato come e& sia un operatore di telecomunicazioni avente sede negli Emirati Arabi Uniti. Invece, l’impresa acquisita PPF Telecom Group B.V. e le sue controllate sono attive nel settore delle telecomunicazioni in diversi Stati Membri quali la Bulgaria, l’Ungheria, la Serbia e la Slovacchia.
Vi sono intanto due sovvenzioni estere di cui la Commissione europea sospetta la presenza riguardano in particolare. In primo luogo vi è una garanzia illimitata consistente nell’esclusione dall’applicabilità del diritto fallimentare degli Emirati Arabi Uniti che è limitata alle imprese che detto Stato detiene sia parzialmente sia interamente. La seconda sovvenzione estera menzionata consiste in un prestito erogato da un sindacato di cinque banche in quanto si ritiene possa essere ricondotto allo Stato terzo ed essere stato concesso a condizioni non di mercato. Inoltre, la Commissione si è riservata di esaminare nel corso dell’indagine approfondita altri contributi finanziari esteri, con particolare riferimento ai contratti aggiudicati a e&, per verificare se possano essere qualificati come sovvenzioni estere.
La Commissione ha poi valutato se le presunte sovvenzioni estere possano essere anche distorsive del mercato interno. Si è fatto particolare riferimento a quelle categorie di sovvenzioni estere che sono ritenute maggiormente a rischio di provocare distorsioni sul mercato interno. Infatti, l’art.5 FSR identifica, sulla base di un ragionamento di tipo presuntivo, un elenco di tipologie di sovvenzioni che sulla base dell’esperienza acquisita sono da considerarsi come particolarmente idonee a provocare distorsioni di mercato. La conseguenza è che la Commissione può giovarsi della presunzione di distorsività con un’inversione dell’onere della prova a carico dell’impresa sotto indagine. Nel caso di specie, il riferimento va alle «garanzie illimitate» (art. 5, paragrafo 1, lettera b).
Per le altre tipologie di presunte sovvenzioni estere, la Commissione ritiene comunque preliminarmente che siano possibilmente distorsive applicando il criterio di valutazione previsto dall’articolo 4. È probabile che, migliorando la posizione concorrenziale sul mercato, abbiano un’incidenza negativa (effettiva o potenziale) sulla concorrenza nel mercato interno.
Nell’avviso emerge anche uno spunto interessante. Infatti, la Commissione ha annunciato che in primis concentrerà l’analisi sulla possibilità che le sovvenzioni estere abbiano distorto il c.d. mercato per il controllo societario, per utilizzare l’espressione coniata da Henry G. Manne. Tuttavia, come era già stato ipotizzato dalla dottrina, l’analisi riguarderà anche l’effetto distorsivo che potrebbe prodursi come conseguenza dell’aggregazione delle imprese. Nello specifico, le garanzie illimitate di cui gode e& potrebbero migliorare la posizione concorrenziale dell’entità risultante dalla concentrazione in quanto le consentono di ottenere finanziamenti a condizioni agevolate.
La conclusione della Commissione è che quindi vi siano elementi sufficienti per aprire un’indagine approfondita con l’apertura di una finestra temporale per la presentazione di osservazioni. Essa è stata fissata in questo caso, come in tutti gli altri finora, in 10 giorni lavorativi dalla pubblicazione dell’avviso.
A norma dell’art. 24 FSR, l’apertura dell’indagine approfondita comporta che la concentrazione non debba essere implementata per un periodo di 90 giorni lavorativi, con la possibilità di una proroga di ulteriori 15 giorni per valutare gli eventuali impegni presentati dalle imprese. In ogni caso, la chiusura favorevole dell’indagine consente la realizzazione della concentrazione.
La mancata osservanza dell’obbligo di sospensione comporterebbe infatti una duplice sanzione. In primo luogo, l’art. 26 par. 3 prevede la possibilità di imporre un’ammenda pari al 10% del fatturato totale realizzato nell’anno finanziario precedente. In secondo luogo, l’art. 24 par. 3 prevede che un’eventuale concentrazione realizzata in violazione dell’obbligo di sospensione possa essere considerata valida solo dopo l’adozione di una decisione della Commissione a chiusura dell’indagine approfondita. La portata di tale previsione normativa è attualmente dibattuta in dottrina. In particolare, ci si chiede se il Regolamento abbia introdotto una nuova causa di nullità interferendo così col diritto privato degli Stati Membri.
L’indagine può chiudersi con tre diversi esiti possibili (art. 25). Se non viene confermata l’esistenza di sovvenzioni estere distorsive del mercato interno, la Commissione è tenuta ad adottare una ‘decisione di non sollevare obiezioni’. In presenza di sovvenzioni estere distorsive del mercato interno si potrà avere o ‘una decisione con impegni’ qualora questi siano stati proposti dalle imprese e ritenuti adeguati e sufficienti dalla Commissione oppure, in caso contrario, una ‘decisione che vieta una concentrazione’.
Nella dichiarazione rilasciata alla stampa, la commissaria Vestager ha evidenziato che si tratta della prima volta che il Regolamento sulle sovvenzioni estere viene usato in relazione ad una concentrazione. Ha aggiunto che l’indagine approfondita consentirà di verificare se le sovvenzioni di uno Stato non membro dell’Unione europea stiano distorcendo il settore delle telecomunicazioni.
In relazione a questo caso è possibile osservare che finora la Commissione europea stia continuando a concentrare la propria attenzione su settori economici aventi una natura lato sensu strategica. Tuttavia, lo Stato terzo che concede le sovvenzioni in questo caso non è, al contrario dei casi precedentemente aperti, la Repubblica popolare cinese bensì gli Emirati Arabi Uniti. Ciò dimostra quindi che il Regolamento non viene applicato in modo selettivo esclusivamente contro la Cina. Tuttavia, è probabile che questa circostanza non basterà a diradare nell’opinione pubblica internazionale la convinzione che questo Regolamento sia suscettibile di un’applicazione politicizzata ad opera della Commissione europea. Infatti, si tratta comunque di uno Stato che potremmo definire come «non occidentale».
