20/03/2024
A cura di Cristiana Traetta
Il Consiglio di Stato con sentenza n. 1924/2024 dello scorso febbraio conferma la decisione del Tar Puglia n. 478/2023 in merito al rigetto del ricorso avverso il provvedimento di esclusione della società appellante, fornendo un’importante interpretazione della condotta di quest’ultima in termini di correttezza e diligenza richiesti all’operatore economico alla luce degli articoli 1 e 2 D. Lgs. 36/2023.
La città metropolitana di Bari pubblica una Richiesta di Offerta sul Mercato elettronico della Pubblica Amministrazione per l’affidamento del servizio biennale di deposito, custodia e gestione dei propri documenti. I due unici offerenti, seppur in modalità diverse, rappresentano all’Amministrazione di aver commesso un errore di compilazione dovuto alla schermata della piattaforma, nella quale era necessario riempire il campo con dicitura “valore offerto” per avanzare con la procedura. A fronte di tale accertamento, l’Amministrazione decide di chiedere chiarimenti a entrambi circa il significato sostanziale da attribuire ai valori inseriti, senza invalidare la procedura ed utilizzando i più semplici strumenti predisposti all’uopo; infine proroga il termine per la presentazione delle offerte come dalla ricorrente sollecitato. La questione è di non poco conto venendo in rilievo una delle regole auree a tutela della concorrenza, cioè il divieto di commistione fra offerta tecnica ed offerta economica. La tutela della segretezza dell’offerta economica infatti è tutela della par condicio fra i concorrenti.
L’appellante chiede la riforma della sentenza per il mancato annullamento della procedura e della sua esclusione, impugnando l’ammissione alle fasi successive dell’altra società partecipante. In particolare sostiene che l’errore sia dipeso dal non corretto funzionamento della piattaforma e contesta l’illegittimo comportamento dell’Amministrazione: essa ha ammesso l’altro concorrente imbattuto nel medesimo equivoco anche se in sede di richiesta di chiarimenti egli ha riconosciuto che “per consentire la generazione del file di sistema, aveva inserito il valore numerico “80” dichiarandolo espressamente “privo di significato, ma solo strumentale al superamento del vincolo tecnico imposto dal sistema”. Essa sarebbe stata indotta in errore dalla stessa stazione appaltante, confidando nella corretta impostazione dell’offerta tecnica e le imputa quindi di aver ingiustamente traslato le conseguenze sui concorrenti. Afferma inoltre di non aver ritenuto di interagire con la s.a. perché nel caso di specie, non ha avuto dubbi in ordine all’obbligo di indicare il valore economico della propria offerta, dal momento che la rubrica del campo in questione non poteva che riferirsi al citato valore economico dalla stessa proposto. In sostanza non si attribuisce alcuna colpa nell’aver comunque proceduto all’invio dell’offerta, nonostante l’unica misura che abbia adottato sia stata quella dell’invio di una PEC, peraltro oltre l’originario termine di scadenza.
Il Collegio ritiene che tali argomentazioni non siano condivisibili e risolve il caso anzitutto basandosi sull’ordinarietà e semplicità delle operazioni in questione per un operatore economico avveduto come quello in causa, rifiutando il gravame fondato sull’errore a lui non imputabile. Infatti è noto come su tali tipi di piattaforme venga fornito un servizio di messaggistica che serve proprio ad interloquire direttamente con la s.a. e quindi ad evitare di cadere in errore nella compilazione della domanda con la conseguente perdita di chance. D’altronde l’utilità del servizio sulle piattaforme è quella che la s.a. vagli la richiesta in tempo utile e che a sorvegliarla sia lo stesso responsabile della procedura, miglior soggetto atto a fornire o a ricevere chiarimenti. Il giudice ritiene che l’amministrazione abbia adempiuto al suo dovere di lealtà e buona fede diversamente dalla società ricorrente che, consapevole di violare il Disciplinare di gara e il generale principio di segretezza dell’offerta economica ha tenuto un contegno non apprezzabile, soprattutto se confrontato con quello dell’altro offerente. Viene infatti posto l’accento sulla diligenza di quest’ultimo nell’ utilizzare gli strumenti messi a disposizione dalla piattaforma telematica.
Il giudice afferma che la società deve dolersi della propria mancanza di cautele minime e ricorda che nell’ambito delle gare pubbliche, è necessario adempiere con scrupolo e diligenza a quanto previsto dal bando e dalle norme tecniche. La disciplina di gara è posta a garanzia di tutti i partecipanti e il suo erroneo utilizzo rimane a rischio del partecipante nell’ambito della propria autoresponsabilità non potendo questi violare consciamente la procedura e pretendere di addurre a giustificazione cause che non coinvolgono in alcun modo la stazione appaltante.
Infine il Consiglio ritiene non superfluo affermare che l’operato della s.a. sia perfettamente in linea con il principio del risultato previsto dall’articolo 1 del D. lgs. 36/2023, nonostante la procedura sia stata indetta sotto la vigenza del precedente codice. Tale principio si colloca in testa alla nuova disciplina ed è considerato quale valore dominante del pubblico interesse da perseguire attraverso il contratto ed esclude che l’azione amministrativa sia vanificata ove non si possano ravvisare effettive ragioni che ostino al raggiungimento dell’obiettivo finale. L’art. 1 è poi strettamente collegato al principio della fiducia di cui all’art. 2 in quanto amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della p.a., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile ed elimina il sospetto che ha sempre caratterizzato l’atteggiamento verso l’operato della Pubblica Amministrazione. La gara è funzionale a portare a compimento l’intervento pubblico nel modo più rispondente agli interessi della collettività nel pieno rispetto delle regole che governano il ciclo di vita dell’intervento medesimo. Regole che l’appellante, all’evidenza, non ha rispettato.
Emerge da tale ragionamento quella che è la nuova modalità di valutazione della correttezza della condotta dell’Amministrazione da parte del giudice, non più vincolata da presunzioni di illegittimità, ma potendo contestarsi solo ove si dimostri che il risultato è stato conseguito in violazione della legge.
Da ultimo sembra molto interessante il discorso del Collegio circa l’esigenza che gli operatori economici si assumano le proprie responsabilità nell’ambito di quello che è un mercato che potrebbe essere caratterizzato dalla quasi paritaria posizione delle parti, non potendosi pretendere dalle Amministrazioni condotte che vadano a compensare le mancanze degli interessati alla partecipazione alla gara. La scelta discrezionale della s.a. di non annullare la procedura a fronte di un equivoco sanabile attraverso modalità rapide e trasparenti non può essere messa in discussione dall’operatore economico che non accetti di esser escluso dalla procedura per sua stessa negligenza. Dal gennaio 2024 l’intero apparato dei contratti pubblici si regge sulla digitalizzazione e sull’utilizzo di piattaforme telematiche le quali, come è dato riscontrare, possono imporre oneri di diligenza aggiuntivi essendo fallibili, ma sicuramente non possono diventare strumenti pretestuosi per mettere in discussione l’esito delle gare.
