29/01/2024
A cura di Andrea Nardone
Negli ultimi lustri l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha saputo interpretare un ruolo che non può essere ridotto al puro enforcement delle regole della concorrenza. Piuttosto, l’Antitrust si è servita del significativo strumentario di poteri di cui dispone, consultivi e di segnalazione, per svolgere un rilevante ruolo di advocacy.
Nell’ambito di tali poteri, con riferimento al mercato delle cc.dd. concessioni balneari, in data 12 dicembre 2023 l’AGCM ha reso un parere (rif. AS1930), ai sensi dell’art. 22 della legge 10 ottobre 1990, n. 287, in merito alle procedure di affidamento delle concessioni demaniali marittime nel Comune di Jesolo, in connessione con il processo di revisione della disciplina comunale in atto. Quello previsto dall’art. 22 della legge n. 287/1990, in effetti, è un potere di competition advocacy di tipo preventivo (M. Ramajoli), con il quale l’Autorità offre il suo contributo nella fase ascendente della formazione delle leggi e dei regolamenti.
Con il parere, preliminarmente, l’Autorità ha salutato con favore l’adeguamento in corso ai principi pro-concorrenziali delle procedure di affidamento delle concessioni demaniali marittime con finalità turistico-ricreative, apprezzando soprattutto la previsione della richiesta, da parte del Comune, nell’ambito del procedimento di rilascio di una nuova concessione marittima, della presentazione di un programma di investimenti e di un piano economico finanziario. In effetti, tale ultima previsione, in particolare, dovrebbe consentire di valorizzare il momento della «gestione» delle coste da parte del privato, mettendo in risalto la fase del rapporto di durata della concessione.
Nondimeno, l’Autorità ha ritenuto di sollevare alcuni rilievi rispetto a talune disposizioni del Regolamento dell’uso del demanio marittimo del Comune di Jesolo del 2015. Le prime considerazioni riguardano l’art. 27, che rinvia ad una deliberazione della Giunta la determinazione dei criteri per la valutazione dell’offerta più favorevole. Il Comune – secondo l’Autorità – dovrebbe modificare tale disposizione, indicando con maggior dettaglio i criteri di valutazione delle istanze ricevute, in linea con l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE (direttiva Bolkestein) e con le indicazioni contenute nelle sentenze dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 9 novembre 2021, nn. 17 e 18. In quell’occasione, i giudici di Palazzo Spada hanno evidenziato come i criteri di selezione «dovrebbero dunque riguardare la capacità tecnica, professionale, finanziaria ed economica degli operatori, essere collegati all’oggetto del contratto e figurare nei documenti di gara».
Alcune indicazioni dell’AGCM riguardano poi gli articoli 25 e 26 del Regolamento, attinenti alla selezione del concessionario nel caso di concorso di più domande di concessione. Più nel dettaglio, l’Autorità suggerisce di modificare l’articolo 25 nella parte in cui ammette alla concorrenza domande di concessione con il limite della compatibilità delle stesse ai vincoli di carattere territoriale, urbanistico, ambientale. Tali vincoli, tuttavia, non possono tradursi in un ostacolo al pieno dispiegarsi della concorrenza, dovendo piuttosto operare, se del caso, a monte delle procedure selettive. Con riferimento all’articolo 26, l’Antitrust suggerisce inoltre di espungere la disposizione del comma 1, a mente del quale è preferita la domanda di concessione delle strutture ricettive sull’arenile prospiciente. Tale preferenza sarebbe del tutto immotivata, dal momento che finirebbe per riconoscere un vantaggio a priori a determinati soggetti in virtù di una caratteristica del tutto contingente (e cioè la localizzazione vicino all’arenile) e non già in ragione di qualità delle rispettive domande, arrecando in tal maniera una limitazione alla concorrenza.
Da ultimo, l’attenzione dell’AGCM è ricaduta sulla previsione di cui all’art. 33 del Regolamento d’uso comunale, che consente il rinnovo delle concessioni su domanda del concessionario, «senza formalità di istruttoria». Rispetto a tale disposizione l’Antitrust ravvisa un contrasto con l’art. 12, comma 2, della direttiva Bolkestein, il quale vieta in ogni caso procedure di rinnovo automatico delle autorizzazioni.
Allo scadere della concessione, perciò, il Comune dovrebbe sempre indire una nuova procedura competitiva. In effetti, la previsione generale e indiscriminata di forme di rinnovo automatico delle concessioni è idonea ad arrecare un vulnus alla concorrenzialità degli affidamenti, nella misura in cui determina la chiusura del mercato alla concorrenza per un periodo aggiuntivo di dieci anni, ulteriori rispetto ai cinque originariamente previsti.
Per non vanificare il ricorso a procedure concorrenziali di assegnazione, anzi, la stessa durata originaria del rapporto concessorio dovrebbe essere limitata al tempo strettamente necessario per il recupero degli investimenti, avendo riguardo al valore della concessione e alla sua complessità organizzativa. Onde evitare, però, che brevi durate delle concessioni si traducano in un disincentivo alla realizzazione degli investimenti, l’AGCM suggerisce di introdurre la facoltà di porre a base d’asta, nelle procedure selettive, il valore di eventuali investimenti effettuati dal gestore uscente non ammortizzati e per i quali non sia possibile la vendita su un mercato secondario.
L’AGCM, dunque, ha invitato il Comune di Jesolo a comunicare, entro 30 giorni dalla ricezione del parere, le iniziative assunte con riguardo alle criticità concorrenziali evidenziate. Ad ogni modo, è il caso di evidenziare come la caratteristica precipua del parere ex art. 22 l. n. 287/1990 sia quella della sua facoltatività: le amministrazioni, ove decidano di conformarsi allo stesso, lo faranno solo in ragione dell’autorevolezza del soggetto che si è pronunciato. Tale dato spiega il limitato successo degli strumenti facoltativi e la preferenza spesso accordata agli strumenti obbligatori, come il parere ex art. 21-bis della legge n. 287/1990, che è propedeutico all’instaurazione di un’azione giudiziale da parte dell’AGCM. Eppure, l’utilizzo del parere ex art. 22 l. n. 287/1990 risulta essere una soluzione spesso preferibile. Proprio per il fatto di intervenire in una fase preventiva, il parere ex art. 22 l. n. 287/1990 dell’AGCM può infatti dispiegare una funzione autenticamente consultiva; altrettanto non può dirsi per il parere ex art. 21-bis l. n. 287/1990, il quale, a dispetto del nome, ha piuttosto la sostanza di una diffida alla rimozione postuma, in autotutela, di un atto già emanato. La forte pressione realizzata per suo tramite, peraltro, potrebbe produrre qualche attrito con la natura intimamente discrezionale del potere di autotutela (cfr. art. 21-novies l. 7 agosto 1990, n. 241). Lo strumento del parere ex art. 22 l. n. 287/1990, in quest’ottica, appare maggiormente rispettoso della discrezionalità dei decisori, aggiungendosi alla base di informazioni in loro possesso e contribuendo, in questa maniera, alla formazione delle rispettive scelte.
