29/01/2024
A cura di Carlo Maria Fenucciu
Recentissime sentenze dei T.A.R. Reggio Calabria, Umbria e Roma dimostrano che la giurisprudenza amministrativa è coesa nel ritenere che agli appalti finanziati con fondi a valere sul PNRR e assimilati si applichi la disciplina speciale per essi prevista, integrata con il Codice dei Contratti Pubblici di cui al d. lgs. 31 marzo 2023. Tali pronunce fanno luce su di una questione ampiamente controversa, disattendendo, peraltro, le direttive del MIT, che aveva indicato, quale normativa applicabile, il Codice del 2016. La questione, tuttavia, è complessa e merita di essere approfondita.
È noto che con decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 è stato varato un nuovo Codice dei Contratti Pubblici, con contestuale abrogazione del precedente, di cui al decreto legislativo 21 aprile 2016, n. 50. Come di consueto, la nuova disciplina si applica agli appalti che non siano stati ancora indetti alla data in cui le disposizioni acquisiscono efficacia, che in tal caso è il 1° luglio ai sensi dell’articolo 229 comma 2. Le procedure indette anteriormente a tale data continueranno ad essere soggette al Codice del 2016, giusta il disposto dell’articolo 226, comma 2.
D’altra parte, però, il legislatore ha deciso di fare salva la disciplina speciale prevista per le opere finanziate, in tutto o in parte, i fondi PNRR ed assimilati, anche per i procedimenti indetti successivamente al 1° luglio. Ciò è indicato all’articolo 225, comma 8, che fa espresso riferimento al d.l. 77/2021, al d.l. 13/2022 nonché le altre legislative finalizzate a semplificare e agevolare la realizzazione degli obiettivi stabiliti dal PNRR, dal PNC nonché dal Piano nazionale integrato per l’energia e il clima 2030.
La difficoltà ermeneutica sta nel coordinare tale articolo con la disposizione transitoria di cui all’articolo 226, comma 5, in virtù del quale ogni richiamo al d. lgs. 50/2016 si intende riferito alle corrispondenti disposizioni del codice [del 2023] o, in mancanza, ai principi desumibili dal codice stesso. E la normativa speciale fatta salva, chiaramente, contiene plurimi richiami al Codice del 2016. Quid iuris?
Il coordinamento può risolversi, essenzialmente, in due diversi modi. Il primo, secondo il quale le disposizioni speciali PNRR sono fatte salve con tutto il loro rinvio al Codice del 2016, che continuerà ad applicarsi: un rinvio, dunque, fisso, o recettizio. Il secondo, in virtù del quale il rinvio alle disposizioni del Codice deve essere adesso inteso al Codice del 2023 attualmente vigente, valorizzando così il disposto dell’articolo 226, comma 5: un rinvio, dunque, dinamico, o mobile.
La circolare del MIT 12 luglio 2023 chiarisce che la lettura da adottare è la prima; il problema poteva così considerarsi risolto. Tale esegesi risulta confermata dalla risposta al quesito del Servizio Supporto Giuridico del 19/07/2023, n. 2153, in cui è chiaramente e inequivocabilmente riportato che sulla base delle indicazioni di cui alla circolare del MIT del 12.07.2023 si ritiene che il nuovo codice non trovi sostanzialmente applicazione [per gli appalti PNRR e assimilati], ribadito, peraltro, nel parere del 31/07/2023, n. 2203.
Sennonché, un controverso intervento normativo torna a complicare le cose. Con d.l. 69/2023 è inserita all’interno dell’articolo 48, comma 3, d.l. 77/2021 la seguente frase: “trova applicazione l’articolo 226, comma 5 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36”. Tale aggiunta potrebbe rimettere in discussione quanto esposto nella circolare del MIT, il quale, peraltro, non chiarisce minimamente i dubbi, nonostante vi siano quesiti del Servizio Supporto giuridico a ciò dedicati successivi a tale emenda (ad. es. Quesito del Servizio Supporto Giuridico 2295 del 19/09/2023, nonché 2165 del 21/07/2023).
Nonostante un’apparente contraddizione, le fonti possono ricondursi a coerenza come segue.
L’emendamento in questione è inserito al comma 3 dell’articolo 48, che riguarda l’applicazione della procedura negoziata senza pubblicazione di bando agli appalti PNRR e assimilati. Ciò potrebbe indicare che solo in riferimento a tale aspetto (ovvero, quale siano le norme che presiedono alla procedura negoziata senza pubblicazione) si farà riferimento al Codice del 2023. Al di fuori di questo articolo 48, si continuerà ad applicare il Codice del 2016, e dunque la circolare del MIT.
Se il quadro così ricostruito può ritenersi coerente, le sentenze in oggetto hanno nuovamente intaccato la tenuta della circolare del MIT.
La prima sentenza che si rinviene è firmata dal T.A.R. Reggio Calabria, 26 ottobre 2023, n. 782. Il collegio non prende dichiaratamente posizione in merito alla questione che si sta presentando, semplicemente regola il caso controverso -inerente a un appalto PNRR- facendo riferimento alle disposizioni del Codice 2023, dunque in contrasto con la circolare del MIT.
Affronta più direttamente la questione il T.A.R. Umbria, nella sentenza 23 dicembre 2023, n. 758, che in modo chiaro e inequivoco rinviene il bandolo della matassa nell’articolo 226, comma 5, in virtù del quale tutte le disposizioni che fanno riferimento al Codice del 2016 si intendono rinviare al nuovo Codice, per cui, sono soggette a tale previsione anche le disposizioni speciali PNRR. Tutto ciò senza, peraltro, fare neanche un accenno alla circolare del MIT del 12 luglio, la quale si orienta, come visto, in senso diametralmente opposto.
Aderisce, altresì, a tale lettura ermeneutica il T.A.R. Lazio, Sezione I-bis, con la sentenza 3 gennaio 2024, n. 134 che, al contrario dei precedenti, prende anche posizione sulla circolare di luglio 2023, sancendone, in particolare, l’illegittimità e dunque la disapplicazione. L’orientamento del MIT sarebbe in contrasto con il disposto dell’articolo 226, comma 5, il quale chiaramente afferma che i rinvii operati al Codice del 2016 si intendono effettuati al Codice del 2023. Si attenderà, dunque, un intervento nomofilattico del Consiglio di Stato per confermare definitivamente l’obliterazione della circolare MIT o, al contrario, riformare la tesi prospettata dai giudici di prime cure.
