30/10/2023
A cura di Antonio Iuliano
L’ANAC, con atto dirigenziale del 5 settembre 2023, ha chiarito che in una procedura di finanza di progetto a iniziativa privata non è possibile richiedere -in sede di offerta- la presentazione di un livello progettuale più avanzato rispetto a quello di fattibilità tecnica ed economica. È opportuno evidenziare sin da subito come in materia di documentazione da allegare alle proposte -e alle successive offerte- di finanza di progetto, la disciplina del d. lgs. 36/2023 sia sostanzialmente identica a quella del d. lgs. 50/2016, su cui si basa la pronuncia ANAC che, dunque, può considerarsi valida anche in relazione al nuovo Codice, sebbene con alcune precisazioni.
Ai fini di una più agevole comprensione, l’esposizione muoverà dalla disciplina del vecchio Codice, per poi scendere nei dettagli della pronuncia dell’ANAC e, infine, analizzare come la stessa si declini in relazione alla nuova disciplina codicistica.
Il d. lgs. 50/2016 prevedeva due possibili procedure di Finanza di progetto: una a iniziativa privata e una a iniziativa pubblica. Quest’ultima non è più presente nel d. lgs. 36/2023, essendo, di fatto, come specificato dal Consiglio di Stato all’interno della relazione che ha accompagnato lo schema di nuovo Codice, una duplicazione rispetto alla scelta della pubblica amministrazione di indire una gara pubblica per l’affidamento di una concessione.
Per quanto concerne la finanza di progetto a iniziativa privata, ai fini della presentazione di una proposta da parte di un operatore economico, l’art. 183, co. 15 del d. lgs. 50/2016–analogamente a quanto oggi previsto dal d. lgs. 36/2023- richiedeva agli operatori economici di corredare la stessa di un progetto di fattibilità, di una bozza di convenzione, di un piano economico-finanziario asseverato e della specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione. Pervenuta la proposta all’ente concedente, lo stesso aveva 3 mesi -nel nuovo codice il termine è di 90 giorni- per valutarne la fattibilità, invitando se necessario il promotore ad apportare le modifiche necessarie all’approvazione del progetto di fattibilità, pena il rigetto della proposta. Normalmente, poi, (ma comunque a discrezione dell’ente concedente) il progetto di fattibilità è posto a base di gara. I concorrenti -promotore compreso- onde partecipare alla gara, dovevano e devono presentare un’offerta contenente il PEF asseverato, la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione e le varianti migliorative al progetto di fattibilità posto a base di gara. Esauriti i termini per la presentazione delle offerte, l’ente concedente le esamina, redige una graduatoria e nomina il soggetto aggiudicatario, ponendo poi – e solo in questo momento- in approvazione i livelli progettuali successivi elaborati dall’aggiudicatario. Anche in questo caso la disciplina del nuovo Codice sostanzialmente ricalca quella del Vecchio.
In caso di Finanza di progetto a iniziativa pubblica, invece, il d. lgs. 50/2016 prevedeva che fosse l’ente concedente a predisporre un progetto di fattibilità tecnica ed economica, posto poi a base di gara. Le successive offerte dovevano contenere -come previsto anche per quella a iniziativa privata- una bozza di convenzione, un PEF asseverato, la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione e -ed ecco la differenza rispetto a quella a iniziativa privata- un progetto definitivo. Anche qui la P.A. poteva richiedere all’aggiudicatario di apportare modifiche al progetto definitivo ai fini dell’approvazione, pena la mancata stipulazione della concessione e lo scorrimento della graduatoria.
La differenza, dunque, per ciò che qui interessa, stava nella presentazione -in luogo del progetto di fattibilità- di un progetto definitivo, essendo lo stesso cosa ben diversa rispetto alle varianti migliorative del progetto di fattibilità, richieste invece agli offerenti nelle procedure a iniziativa privata.
L’art. 23 del d. lgs. 50/2016 prevedeva, difatti, in materia di lavori pubblici, tre diversi livelli progettuali (progetto di fattibilità tecnica ed economica, progetto definitivo e progetto esecutivo). All’interno del Nuovo Codice, invece, i livelli progettuali sono passati da 3 a 2. Nell’art. 41 del d. lgs. 36/2023, scompare il progetto definitivo, rimanendo soltanto quello di fattibilità tecnico-economica e quello esecutivo, andando quest’ultimo ad assorbire il primo. Per la definizione dei contenuti dei piani, la disposizione rimanda, poi, all’allegato I.7, destinato -secondo una tecnica ricorrente all’interno del Codice- ad essere sostituito da un regolamento del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti.
Ma qual è la differenza tra i vari livelli progettuali?
Il progetto di fattibilità tecnica ed economica, tra le varie, ha la funzione di individuare, tra più soluzioni, quella che presenta il miglior rapporto tra costi e benefici per la collettività, in relazione alle specifiche esigenze da soddisfare e prestazioni da fornire. Il progetto di fattibilità tecnica ed economica, ove necessario, deve poi consentire -come precisato dalla disciplina codicistica- l’avvio delle procedure espropriative.
Il progetto definitivo invece aveva il compito di individuare compiutamente i lavori da realizzare, nel rispetto delle esigenze, dei criteri, dei vincoli, degli indirizzi e delle indicazioni stabiliti dalla stazione appaltante e dal progetto di fattibilità; doveva contenere, altresì, tutti gli elementi necessari ai fini del rilascio delle prescritte autorizzazioni e approvazioni, nonché la quantificazione definitiva del limite di spesa per la realizzazione e del relativo cronoprogramma.
Ultimo livello progettuale era, ed è, il progetto esecutivo, il quale deve determinare in dettaglio i lavori da realizzare, il relativo costo previsto e il cronoprogramma, dovendo sviluppare un livello di definizione tale che ogni elemento sia identificato:
– secondo il d. lgs. 50/2016 in: forma, tipologia, qualità, dimensione e prezzo;
– secondo il d. lgs. 36/2023 in: funzione, requisiti, qualità e prezzo.
Trattasi, dunque, di livelli progettuali la cui predisposizione -come si può facilmente rilevare – richiede un impegno in termini di tempo, risorse e competenze certamente differente.
È questo il contesto normativo all’interno del quale si inserisce l’atto dirigenziale ANAC del 5 settembre, scaturente da un procedimento di vigilanza a carico di un ente concedente che, nell’ambito di una procedura di finanza di progetto a iniziativa privata, aveva richiesto ai concorrenti, in sede di offerta, di allegare un progetto definitivo. L’ente concedente, cui ANAC aveva chiesto chiarimenti, sosteneva la legittimità della richiesta sulla scorta del rinvio operato dall’art. 183, co. 15 del d. lgs. 50/2016 al comma 5 del medesimo articolo, secondo cui: “oltre a quanto previsto dell’articolo 95, l’esame delle proposte è esteso agli aspetti relativi alla qualità del progetto definitivo presentato, al valore economico e finanziario del piano e al contenuto della bozza di convenzione”.
L’ANAC ha evidenziato come la ricostruzione della stazione appaltante si fondasse su un’erronea ricostruzione sistematica, essendo l’art. 183, co. 15 chiaro nel prescrivere:
– che la proposta del privato dovesse avere ad oggetto un progetto di fattibilità;
– che detto progetto dovesse essere posto a base della gara per l’affidamento dei lavori;
– che il bando di gara potesse prevedere solo la possibilità per l’Amministrazione di richiedere al promotore e agli altri concorrenti la presentazione di eventuali varianti migliorative al progetto;
– che l’offerta dei concorrenti dovesse avere un contenuto specifico e limitato alla presentazione di una bozza di convenzione, di un piano economico-finanziario asseverato, della specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione nonché di eventuali varianti al progetto di fattibilità.
Ne discende, ad avviso dell’ANAC, la preclusione in capo all’ente concedente di richiedere ai concorrenti la presentazione di un’offerta che contenga un livello progettuale più avanzato rispetto a quello di fattibilità tecnica ed economica, quale il progetto definitivo.
Quanto alla validità in relazione al nuovo Codice, all’interno dello stesso, come accennato, non è più presente una procedura di finanza di progetto a iniziativa pubblica, scomparendo, dunque, qualsiasi richiamo a detta disciplina. Da ciò deriva sicuramente maggiore chiarezza sistematica. Per quanto riguarda, invece, la procedura a iniziativa privata, anche qui -come sopra riportato- in relazione alla documentazione che deve accompagnare la proposta -prima- e l’offerta -poi- non si rilevano novità. Ciò, alla luce delle -invece- significative novità in materia di livelli progettuali sopra riportate, significa che quanto affermato dall’ANAC, nel caso di specie in relazione al progetto definitivo, ma -come specificato dalla stessa pronuncia- in riferimento a qualsiasi livello successivo di progettazione, è ora da riferirsi all’impossibilità di richiedere in sede di offerta tecnica la presentazione di un progetto esecutivo.
