30/10/2023
A cura di Elena Valenti
Il Consiglio di Stato, con sentenza del 7 luglio 2023, n. 656, si è pronunciato circa l’applicabilità dell’accesso civico generalizzato alle società a partecipazione pubblica quotate.
La vicenda prende le mosse dal provvedimento di diniego all’accesso civico generalizzato accesso civico proposto dal responsabile dei lavoratori del Gruppo Ferrovie dello Stato da parte del Gruppo Europeo di interesse economico relativamente a molteplici documenti afferenti al progetto per lo sviluppo della nuova linea Trieste Divàca, di cui G.E.I.E è il soggetto coordinatore della progettazione e della gestione del progetto.
Tale soggetto coordinatore è controllato da Rete Ferroviaria Italiana S.p.A., società a partecipazione pubblica con funzioni di promozione dell’infrastruttura italiana, a sua volta partecipata interamente dal Gruppo Ferrovie dello Stato Italiane.
A sostegno del diniego di accesso il Gruppo Europeo ha ritenuto che Rete Ferroviaria Italiana, effettiva titolare della documentazione, dovesse considerarsi esclusa dall’ambito di applicazione del D. Lgs. 14 Marzo 2013, n. 33 secondo quanto disposto dall’art. 2 bis.
Tale disposizione, nell’estendere la disciplina dettata per le pubbliche amministrazioni anche alle società a controllo pubblico, avrebbe escluso le società quotate, come definite dall’art. 2, comma 1, d. l. 19 agosto 2016, n. 175, nonché le società da esse partecipate, salvo che queste ultime siano, non per il tramite di società quotate, controllate o partecipate da amministrazioni pubbliche.
Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. non rientra nell’ambito di applicazione dell’accesso civico generalizzato in quanto ha emesso strumenti finanziari diversi dalle azioni alla data del 31 dicembre 2015 e pertanto rientrerebbe nella definizione di società a partecipazione pubblica quotata.
Inoltre, devono escludersi dal regime di trasparenza anche le società direttamente controllate da società quotate, ovvero R.F.I, controllata da Ferrovie dello Stato Italiane S.p.A. che ha emesso strumenti finanziari, diversi dalle azioni, quotati in mercati regolamentari.
Con sentenza n. 418 del 2022 il Tar per il Friuli-Venezia Giulia, sezione prima, ha dichiarato irricevibile per difetto di notificazione il ricorso promosso avverso il diniego di accesso.
Tale sentenza è oggetto di appello innanzi al Consiglio di Stato da parte del ricorrente per eccesso di potere, violazione di legge e ulteriori motivi di gravame.
Questi ultimi riguardano essenzialmente tre profili: l’attività di pubblico interesse svolta dal Gruppo europeo di interesse economico, la presenza del controllo diretto da parte di un’amministrazione pubblica e la titolarità degli strumenti finanziari in capo a Rete Ferroviaria Italiana S.p.A.
Secondo il ricorrente, essendo G.E.I.E. titolare del progetto transfrontaliero, a tale soggetto giuridico si dovrebbe applicare il comma 3 del D. Lgs. 33/2013, che prevede l’applicazione dell’accesso civico generalizzato, in quanto compatibile, limitatamente ai dati di pubblico interesse, alle società a partecipazione pubblica, nonché alle associazioni e fondazioni di diritto privato.
Per quanto attiene alle censure circa gli strumenti finanziari emessi alla data del 31 dicembre 2015, tali strumenti sarebbero di titolarità di Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. e, nelle more del giudizio, si sarebbero estinti nel mercato di borsa.
Secondo i giudici di Palazzo Spada, il Gruppo Europeo di interesse economico non è qualificabile come una società.
Inoltre, Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. è una società controllata da una società quotata (F.S.I. S.p.A.) e deve, pertanto, ritenersi esclusa dall’ambito di applicazione dell’accesso civico.
In particolare, non assume alcun rilievo il fatto che Ferrovie dello Stato S.p.A. è partecipata dal Ministero delle Finanze, poiché il legislatore ricomprende nell’esclusione le società partecipate da società quotate controllate o partecipate da amministrazioni pubbliche, quando tale controllo è operato per il tramite di società quotate.
La ratio della disposizione, come nel caso in esame, è escludere che un controllo indiretto della pubblica amministrazione possa condurre all’applicazione della disciplina sull’accesso civico.
Inoltre, il legislatore ha inteso considerare, introducendo la cesura temporale del 31 dicembre 2015, la data di emissione degli stock obbligazionari, e non la loro effettiva permanenza nel mercato di borsa.
Con riferimento al comma 3 dell’art.2 bis D. Lgs. 33/2013, tale sentenza ha consentito al Consiglio di Stato di ribadire come l’interpretazione estensiva dell’ambito soggettivo di applicazione dell’accesso civico limitatamente alle attività di pubblico interesse, fornita dall’Autorità Nazionale anticorruzione, con delibera n. 1134 del 20 novembre 2017, è stata ritenuta, seppur coerente con il dato testuale, contraria alla ratio e alle finalità perseguite dal legislatore.
Sollevando tali rilievi critici, i giudici di Palazzo Spada hanno sostenuto la tesi dell’integrale esclusione, per le società partecipate quotate, dell’accesso civico generalizzato.
L’esclusione non significa che non sussista un interesse pubblico alla prevenzione della corruzione e alla promozione della trasparenza, al contrario, tale interesse è perseguito dal particolare regime giuridico cui le società a partecipazione pubblica sono sottoposte, in particolar modo in tema di diffusione delle informazioni, a tutela degli investitori e della concorrenzialità del mercato in senso lato.
Appare utile mettere in evidenza come l’esclusione delle società quotate risponda all’esigenza di tutela della competitività sul mercato delle società a partecipazione quotate, che verrebbe compromessa dalla divulgazione del flusso informativo, con evidente svantaggio rispetto alle società concorrenti.
Il flusso informativo ha una rilevanza fondamentale nell’elaborazione della strategia di impresa e nelle operazioni societarie.
L’esclusione dell’accesso civico per le società a partecipazione pubblica quotate consente di evitare possibili effetti distorsivi della concorrenza, nonché comportamenti collusivi tra operatori del mercato.
L’istituto dell’accesso civico, secondo consolidata giurisprudenza, non è utilizzabile in modo disfunzionale rispetto alle finalità che persegue e non deve essere trasformato in un possibile intralcio al principio di buon andamento della pubblica amministrazione. Risulta dunque opportuno ribadire, con riferimento alle società a partecipazione pubblica quotate, che l’applicabilità dell’accesso civico va valutata caso per caso, nel rispetto dei delicati equilibri di mercato che connotano le società a partecipazione pubbliche quotate.
