9/01/2023
A cura di Matteo Farnese
Il 14 dicembre 2022 è stato approvato dal legislatore europeo il Regolamento Ue n. 2560, relativo alle sovvenzioni estere distorsive del mercato interno (Regolamento), conseguente al Libro bianco presentato il 17 giugno 2020 e alla proposta normativa avanzata il 5 maggio 2021. Si tratta di un atto molto importante dal momento che per la prima volta l’Unione europea si interessa degli aiuti concessi da Stati extra-Ue in favore di imprese che operano nel mercato interno europeo. La sua gestazione ha sollecitato grande interesse. Nel corso dell’iter di approvazione, esso è stato quindi oggetto di numerosi contributi da parte di istituzioni europee e nazionali, solo in parte recepiti. I principali rilievi hanno riguardato cinque aspetti, che meritano di essere evidenziati giacché preludono a successivi interventi di completamento del quadro normativo e a questioni pratiche che con ogni probabilità si porranno presto all’attenzione dei vari soggetti interessati: il ruolo degli Stati Membri nelle procedure di controllo, i meccanismi di semplificazione delle procedure, la trasparenza dell’azione della Commissione, i meccanismi di enforcement rispetto a soggetti pubblici esterni e il rapporto con altre discipline regolatorie del mercato interno, in primis con quella relativa al golden power, rispetto alla quale il Regolamento apre nuove prospettive di sviluppo.
I primi tre sono stati sensibilmente migliorati. Con riguardo al ruolo degli Stati Membri nelle procedure di controllo, rispetto all’esigenza di un loro più forte coinvolgimento, il Regolamento prevede ora una procedura consultiva che precede l’adozione di decisioni, anche provvisorie, da parte della Commissione per mezzo di un Comitato formato da rappresentanti degli Stati Membri. Inoltre, è prevista la possibilità per la Commissione di istituire un meccanismo di cooperazione al fine di applicare più efficacemente il Regolamento. È stato quindi introdotto un meccanismo di coordinamento organizzativo e funzionale, che potrà essere ulteriormente perfezionato dalla Commissione, anche avvalendosi dei modelli già sperimentati, non ultimo nell’ambito della disciplina sul golden power.
Con riguardo ai meccanismi di semplificazione delle procedure, rispetto alla critica di proliferazione di oneri amministrativi a carico delle imprese, si è agito seguendo tre direttrici. In primo luogo, sono stati ridotti i termini di alcuni procedimenti: in particolare, per la procedura di controllo avviata d’ufficio è ora previsto un termine di 18 mesi dall’inizio dell’indagine approfondita (art. 11, par. 5) e per la procedura di controllo degli appalti pubblici il termine dalla notifica è stato ridotto a 110 giorni (art. 30, par. 5). In secondo luogo, sono stati previsti alcuni casi in cui si esclude l’obbligo di notifica, riconducibili a ipotesi di salvataggio delle imprese o di mera partecipazione finanziaria in esse, non finalizzata alla determinazione di comportamenti concorrenziali (art. 20, par. 4). In terzo luogo, si conferisce alla Commissione europea il potere di adottare atti di esecuzione al fine di introdurre procedure di controllo semplificate per le concentrazioni o la partecipazione in procedure di appalto pubblico (art. 47, par. 1).
Con riguardo al profilo della trasparenza dell’azione della Commissione, rilevano almeno due profili. In primo luogo, il Regolamento riconosce ora all’impresa oggetto di indagine il diritto di accedere al fascicolo della Commissione al fine di elaborare le proprie osservazioni sui motivi in base ai quali si intende adottare la decisione (art. 42). Questo presidio di garanzia, tuttavia, incontra forti limitazioni, soprattutto in merito all’impossibilità di accedere allo scambio di informazioni tra Stati Membri e Commissione. Il diritto di accesso è, inoltre, subordinato al legittimo interesse delle imprese che forniscono le informazioni alla Commissione su presunte sovvenzioni estere distorsive del mercato interno alla riservatezza dei segreti aziendali o di altre informazioni riservate. Tali limitazioni potrebbero sollevare dubbi in merito alla effettiva portata garantistica dell’istituto. Infatti, l’accesso dell’impresa oggetto di indagine potrebbe ridursi a informazioni parziali o, comunque, poco rilevanti ai fini della formulazione delle osservazioni difensive.
In secondo luogo, risultano poco chiari i criteri posti alla base del bilanciamento operato dalla Commissione per analizzare l’effetto distorsivo di una sovvenzione estera nel mercato interno. In particolare, non sono stati specificati gli effetti positivi, ossia i benefici derivanti dall’operazione, che possono essere oggetto di tale bilanciamento. A tal proposito, la Commissione, con la dichiarazione C 491/8 del 23 dicembre 2022, si è impegnata a chiarire tale aspetto entro 12 mesi dalla data di applicazione delle disposizioni. È comunque ragionevole ritenere che la disciplina degli aiuti di Stato possa fungere da modello per l’elaborazione dei suddetti criteri.
Gli ultimi due aspetti rimangono ancora più problematici. In relazione ai meccanismi di enforcement rispetto a soggetti pubblici esterni, la proposta di Regolamento non ha registrato modifiche significative. Concreti dubbi si pongono, infatti, sulla possibilità per la Commissione europea di svolgere indagini complete ed efficaci delle sovvenzioni disposte da soggetti pubblici extra-Ue nel caso in cui questi non collaborino al controllo. La tematica in esame risulta di fondamentale importanza al fine di scongiurare l’eventualità che la Commissione adotti decisioni in cui le considerazioni di carattere politico possano prevalere sull’opportunità di sviluppo per il mercato interno. Da questo punto di vista, è ragionevole ritenere che sarà importante stabilire degli accordi con i governi extra-Ue, sul modello di quanto già sperimentato nell’ambito della disciplina antitrust.
Infine, risultano di grande interesse i riferimenti contenuti nel Regolamento alla disciplina del golden power di cui al Regolamento Ue 2019/452, al fine di assicurare il necessario coordinamento dei procedimenti di controllo nazionali ed europei nei confronti di una medesima operazione. Ai sensi dell’art. 10, par. 2, del Regolamento, qualora la Commissione abbia avviato una procedura volta a verificare la sussistenza di una sovvenzione distorsiva, essa è tenuta a comunicare tale avvio agli Stati membri che abbiano notificato a loro volta l’avvio di una procedura nazionale di controllo nei confronti della stessa operazione. In questo caso, la comunicazione della presenza di un procedimento di controllo su presunte sovvenzioni estere distorsive può svolgere una duplice funzione. Da un lato, rappresenta un indicatore che l’autorità nazionale può tenere in considerazione nella valutazione dell’investimento estero diretto. Dall’altro lato, permette un maggior coordinamento tra le due discipline, soprattutto con riguardo agli effetti di eventuali provvedimenti adottati a conclusione dei rispettivi controlli. Infatti, alcune possibili misure di riparazione adottabili in applicazione della disciplina in esame, come la cessione di determinate attività o l’intervento sulla struttura di governance dell’impresa, sono sovrapponibili alle condizioni o prescrizioni imponibili ai sensi della normativa golden power. In sede di applicazione, forme di coordinamento sono senz’altro utili sia per le autorità pubbliche, sia per le imprese interessate al fine di scongiurare disallineamenti e assicurare certezza del diritto. È ragionevole quindi prevedere che da questo punto di vista vi possano essere ulteriori sviluppi su iniziativa delle autorità pubbliche europee e nazionali, entrambe interessate ad acquisire elementi di valutazione utili al miglior esercizio delle rispettive prerogative. In definitiva, il Regolamento in esame rappresenta uno strumento molto utile a completare il panorama delle discipline regolatorie del mercato interno, assicurando l’obiettivo di level playing field attraverso poteri di controllo affidati alla Commissione. I rilievi evidenziati nel corso dell’iter di approvazione del Regolamento sono stati trattati in modo parziale dal legislatore europeo, che spesso ha preferito demandare alla Commissione il compito di intervenire con atti successivi, anche al fine di tener conto delle esigenze pratiche riscontrabili in sede di applicazione. In questo contesto, assume particolare importanza il rapporto con le altre discipline regolatorie del mercato interno, prima tra tutte quella del golden power. In particolare, il rapporto con la disciplina sul controllo degli investimenti esteri diretti sembra più stretto di quanto si possa immaginare a una prima lettura, soprattutto al fine di riprendere e adattare strumenti utili a sviluppare la normativa in esame. Un fattore da prendere in considerazione a tal proposito è la concreta dinamica del controllo degli investimenti esteri diretti nei singoli Stati Membri. Infatti, i vari sistemi nazionali di golden power, nonostante l’intervento europeo del 2019, restano profondamente diversi. Tale diversità, spesso stigmatizzata quale fonte di forte disomogeneità tra i regimi di controllo, permette però alla Commissione di attingere a più esperienze per ricercare soluzioni utili a colmare le lacune del Regolamento.
