Gaia Mazzei
21 dicembre 2020
Le procedure di aggiudicazione degli appalti, nel periodo transitorio dettato dagli articoli 1 e 2 del D.L. n. 76/2020, presentano elementi comuni riferiti sia agli appalti sotto soglia che a quelli di valore superiore.
Innanzi tutto, per quanto riguarda la responsabilità erariale del RUP, viene stabilito che, ferma restando la certezza dei tempi dei procedimenti, il mancato rispetto dei termini, la mancata tempestiva stipulazione del contratto e il tardivo avvio dell’esecuzione dello stesso possono essere valutati ai fini della responsabilità del responsabile unico del procedimento per danno erariale e, qualora imputabili all’operatore economico, costituiscono causa di esclusione dell’operatore dalla procedura o di risoluzione del contratto per inadempimento che viene senza indugio dichiarata dalla stazione appaltante e opera di diritto.
Il decreto Semplificazioni, infatti, ha individuato un termine massimo per l’aggiudicazione dei contratti, pari a due mesi per l’affidamento diretto e quattro mesi per le procedure negoziate per i contratti sotto la soglia comunitaria; il termine sarà di sei mesi per le procedure relative ai contratti sopra soglia avviate fino al 31/07/2021.
Con riguardo alla responsabilità per danno erariale, la relativa disciplina, contenuta nell’articolo 1, c. 1, della legge n. 20/1994 è stata integrata dall’articolo 21 del decreto Semplificazioni. Per effetto di tale integrazione, fermo restando il carattere personale della responsabilità dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti, si precisa che “la prova del dolo richiede la dimostrazione della volontà dell’evento dannoso”.
Nell’articolo 1, co.1, della legge n. 20/1994 veniva sancito che la responsabilità dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della corte dei conti in materia di contabilità era limitata ai fatti ed alle omissioni commessi con dolo e colpa grave.
Il Decreto semplificazioni interviene, quindi, su una delle componenti strutturali dell’illecito amministrativo-contabile, ossia l’elemento psicologico, andando di fatto a circoscrivere ulteriormente la punibilità, con il fine dichiarato di un maggior efficientamento della P.A., sul presupposto che il perseguimento di questo obiettivo non sia ostacolato dal timore dei funzionari pubblici di incorrere in responsabilità erariale per errori non connotati da un preciso disegno di arrecare un predeterminato danno alla amministrazione di appartenenza.
La relazione illustrativa al D.L. n. 76/2020 precisa che la volontà del legislatore è quella di considerare il dolo riferito all’evento dannoso in chiave penalistica e quindi valutato secondo l’art. 43 c.p., e non secondo la disposizione civilistica dell’art. 2043 c.c.
Pertanto, secondo la norma del c.p., il dolo è costituito da due componenti: sia la cosiddetta “previsione”, che consiste nella pianificazione dell’azione od omissione volta a creare l’evento dannoso, sia la “volontà” consapevole, cioè la decisione di realizzare effettivamente il comportamento volto alla realizzazione del fatto dannoso o pericoloso.
La seconda parte dell’articolo 21 del D.L. n. 76/2020 ha natura transitoria e riguarda i fatti commessi dal 17 luglio 2020 (data di entrata in vigore del D.L. n. 76/2020) al 31 dicembre 2021. In questo periodo temporale, la responsabilità dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti in materia di contabilità pubblica per l’azione di responsabilità, si limita ai soli casi in cui la produzione del danno conseguente alla condotta del soggetto agente sia stata compiuta con dolo. Precisa la norma che questa limitazione di responsabilità si applica ai danni cagionati dalle sole condotte attive, mentre nel caso di danni cagionati da omissione o inerzia il soggetto agente continuerà a risponderne sia a titolo di dolo, sia di colpa grave.
Ai fini di una compiuta illustrazione degli elementi del dolo e colpa grave, si rimanda alla sentenza della Corte dei conti, Sez. giurisdizionale per l’Umbria, n. 67/2019, la quale specifica che il dolo consiste nella intenzionalità del comportamento produttivo dell’evento lesivo, vale a dire della consapevole volontà di arrecare un danno ingiusto all’Amministrazione, mentre la colpa grave (generalizzata dall’art. 1, comma 1, legge 14 gennaio 1994, n. 20), da accertarsi (ex ante al tempo della condotta e non ex post) non in termini psicologici bensì normativi, consiste nell’errore professionale inescusabile dipendente da una violazione di legge, da intendersi in senso ampio, ovvero fondata su imperizia, negligenza e imprudenza».
Altro elemento comune agli appalti sopra e sotto soglia si ravvisa nella causa di esclusione e risoluzione del contratto per inadempimento.
Nel caso in cui i ritardi siano imputabili all’Operatore Economico, costituiscono causa di esclusione dalla procedura o di risoluzione del contratto per inadempimento che viene senza indugio dichiarata dalla stazione appaltante e opera di diritto.
Riguardo ai ritardi che costituiscono causa di esclusione dalla procedura dell’Operatore Economico, l’ipotesi può essere compresa tra i gravi illeciti professionali tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità di cui all’articolo 80, c. 5, lett. c) del Codice, oggetto di Linee guida dell’ANAC n. 3. L’Autorità considera quale grave illecito professionale posto in essere nello svolgimento della procedura di gara l’adozione di comportamenti contrari ai doveri di leale collaborazione che abbiano comportato la mancata sottoscrizione del contratto per fatto doloso o gravemente colposo dell’affidatario.
Gli inadempimenti suddetti sono segnalati all’Autorità anticorruzione, a termini dell’articolo 80, c. 12 del Codice, e del Regolamento della stessa Autorità del 29 luglio 2020, che disciplina i casi che vanno inseriti nel Casellario informatico, Sezione B, tra cui ritroviamo le notizie, le informazioni e i dati concernenti i provvedimenti di esclusione dalla partecipazione alle procedure d’appalto o di concessione e di revoca dell’aggiudicazione per la presenza di uno dei motivi di esclusione di cui all’art. 80 del Codice, che consolidano il grave illecito professionale posto in essere nello svolgimento della procedura di gara od altre situazioni idonee a porre in dubbio l’integrità o affidabilità dell’operatore economico e le notizie, le informazioni e i dati emersi nel corso di esecuzione dei contratti pubblici, relativi ai provvedimenti di risoluzione del contratto per grave inadempimento, anche se contestati in giudizio.
