Lorenzo Magnanelli
23 novembre 2020
Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 6734 del 2 novembre 2020, si è pronunciato sulle caratteristiche che può assumere un provvedimento amministrativo implicito. Delineare la natura e i limiti di contenuto di un atto implicito è fondamentale per coloro che da un tale atto possono ritenersi lesi: questi soggetti hanno la necessità di individuare un atto impugnabile anche in assenza di un provvedimento esplicito.
La giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di individuare quelli che sono i connotati di un provvedimento implicito. Possono evidenziarsi la circostanza che debba esistere, a monte, una manifestazione di volontà della pubblica amministrazione oppure un comportamento concludente, che non debba essere richiesta una forma specifica dell’atto a pena di nullità, che debba sussistere un collegamento esclusivo e bilaterale tra l’atto implicito e l’atto presupponente, dovendo il primo costituire l’unica conseguenza possibile dell’atto a monte espresso.
Quest’ultima caratteristica richiede un particolare approfondimento quando si analizza la sequenza di atti che portano all’aggiudicazione di un contratto pubblico, specie se nella sequenza ordinaria si colloca un sub-procedimento di verifica ed autorizzazione di un nuovo operatore economico che subentra nella posizione del precedente contraente. Ci si chiede dunque se un provvedimento implicito possa disporre l’aggiudicazione a favore di un determinato operatore economico, considerando che è al momento dell’aggiudicazione che le imprese concorrenti devono far valere i vizi relativi alla fase di ammissione ed esclusione dalle gare.
La vicenda da cui ha origine la pronuncia del Consiglio di Stato riguarda l’aggiudicazione ad un RTI di una gara per l’affidamento della gestione di alcuni servizi. Il RTI secondo classificato, ed esecutore del precedente contratto, proponeva ricorso al TAR lamentando l’illegittima ammissione alla procedura del costituendo RTI aggiudicatario perché una delle mandanti non era in possesso dei requisiti generali di qualificazione. Il TAR rigettava il ricorso e l’assunto della ricorrente circa l’autorizzazione implicita che la stazione appaltante avrebbe dato al subentro di una nuova mandante, non rinvenendosi un espresso provvedimento dell’amministrazione di verifica ed autorizzazione al subentro.
Il RTI secondo classificato, con formale istanza, sollecitava quindi l’amministrazione ad assumere un esplicito provvedimento diretto a dichiarare l’inefficacia dell’aggiudicazione in capo al RTI risultato primo in graduatoria. La stazione appaltante, invece, rispondeva con una nota in cui comunicava l’intenzione di autorizzare il subentro della nuova mandante nel costituendo RTI aggiudicatario. Seguiva un’ulteriore nota con cui la stazione appaltante dichiarava l’intenzione di non proseguire con il regime di proroga tecnica con il RTI secondo classificato che era affidatario uscente. Quest’ultimo impugnava le due note qualificando la prima quale autorizzazione al subentro e la seconda quale consequenziale atto esecutivo di avvio del servizio da parte del costituendo RTI controinteressato, chiedendo nuovamente la declaratoria della decadenza dall’aggiudicazione. Il ricorrente sosteneva inoltre che la stazione appaltante non avrebbe potuto autorizzare il subentro della nuova mandante perché avrebbe compiuto un’operazione fraudolenta ed elusiva, stipulando un contratto di affitto d’azienda con la precedente mandante che era priva dei requisiti generali di qualificazione.
A questo punto il TAR accoglieva il ricorso, dichiarando la decadenza dall’aggiudicazione disposta a favore del primo RTI, poiché la nota con cui la stazione appaltante aveva disposto la cessazione del regime di proroga tecnica dell’appalto all’affidatario uscente doveva ritenersi un atto presupponente, implicitamente, l’autorizzazione al subentro della nuova mandante nel RTI aggiudicatario che, sebbene non ancora adottato al momento della proposizione del ricorso, si sarebbe posto come meramente esecutivo della determinazione già adottata dalla stazione appaltante: il ricorrente doveva dunque ritenersi legittimato ad impugnare il provvedimento oggettivamente e concretamente lesivo della propria posizione soggettiva di affidataria uscente del servizio, in regime di proroga tecnica, nonché di concorrente interessato all’aggiudicazione dell’appalto.
Nel ricorso d’appello sia il RTI risultato aggiudicatario che la stazione appaltante censuravano l’erroneità della sentenza di primo grado per aver ritenuto esistente un provvedimento di autorizzazione al subentro che, in realtà, non si era ancora perfezionato, invadendo l’area della discrezionalità amministrativa della pubblica amministrazione. La stazione appaltante precisava che aver comunicato l’intenzione di avviare il procedimento volto all’autorizzazione al subentro non implicava la conclusione dello stesso, tenuto conto che doveva ancora svolgersi la verifica sulla sussistenza dei presupposti di legge ex art. 80, d.lgs. n. 50/2016.
Il Consiglio di Stato ha annullato la sentenza di primo grado negando la natura di provvedimenti amministrativi impliciti delle note. Il TAR aveva quindi accolto una domanda di dichiarazione della decadenza dall’aggiudicazione inammissibile, che presupponeva un sindacato sui poteri amministrativi riguardanti il positivo accertamento dei requisiti di qualificazione, che la stazione appaltante non aveva ancora esercitato, palesando un’indebita ingerenza del potere giurisdizionale su questioni non ancora decise dall’amministrazione in sede procedimentale, con conseguente violazione del principio di separazione dei poteri. Le note emanate dalla stazione appaltante dovevano qualificarsi come atti endoprocedimentali relativi ad un potere della pubblica amministrazione non ancora esercitato o concluso.
La prima nota, contenente l’intenzione di autorizzare il subentro della nuova mandante, tuttavia non dava conto della conclusione con esito positivo delle verifiche sui requisiti di partecipazione in capo alla mandante e all’impresa subentrante, non avendo la stazione appaltante preso posizione sulle circostanze fattuali sopravvenute all’aggiudicazione, tenuto conto dell’istanza del RTI secondo classificato che denunciava una natura elusiva del contratto di affitto d’azienda posto in essere tra cessionaria e cedente. Anche la seconda nota non recava l’avviso che, per effetto della mancata proroga del pregresso rapporto contrattuale, il futuro contratto sarebbe stato affidato al RTI di cui si contesta l’ammissione alla procedura, ben potendo l’amministrazione ricorrere a diverse soluzioni giuridiche per provvedere, nelle more del completamento delle verifiche sul RTI aggiudicatario, al soddisfacimento delle proprie esigenze istituzionali.
Un altro argomento addotto dal Consiglio di Stato per smentire la ricostruzione secondo cui tali note avrebbero costituito degli atti impliciti risiede nel fatto che un’autorizzazione al subentro di una cessionaria, determinando il mutamento della composizione del RTI aggiudicatario, si sarebbe tradotta in una nuova decisione, assunta a modifica del contenuto dispositivo del pregresso provvedimento di aggiudicazione: una tale determinazione sarebbe stata soggetta al principio del contrarius actus, in forza del quale l’amministrazione, intervenendo sull’assetto di interessi plasmato nelle precedenti determinazioni, è tenuta ad osservare lo stesso procedimento che aveva dato luogo all’atto da modificare. Richiedendo l’art. 76, comma 5, del Codice dei contratti pubblici la formalizzazione dell’aggiudicazione in un provvedimento che va comunicato ai concorrenti titolari di posizione qualificata e differenziata, il mutamento dell’operatore economico aggiudicatario avrebbe dovuto, a modifica di quanto risultante dall’aggiudicazione, essere dedotto in un nuovo atto formale, da comunicare agli operatori economici che hanno partecipato alla gara: tale assunto risulta incompatibile con la possibilità che un’autorizzazione al subentro possa essere meramente implicita.
