Francesca Saccavino
11/12/2019
Il 24 settembre 2019 il Dipartimento del Tesoro degli Stati Uniti ha emanato due proposte di regolamento per disciplinare le modalità di scrutinio sulle c.d. “covered transactions” ovvero quelle operazioni che, in quanto potenzialmente pericolose per la sicurezza nazionale degli Stati Uniti, vengono analizzate dal Comitato degli Investimenti Stranieri degli Stati Uniti, il CFIUS. Queste proposte sono espressione di una spinta verso un rafforzamento dei poteri ed un’espansione dell’autorità del suddetto Comitato, relativamente alle verifiche che questo effettua sugli investimenti stranieri che entrano nel paese. Già con l’approvazione del FIRMAA (Foreign Investment Risk Review Modernization Act), nel 2018, la competenza del comitato era stata estesa non solo alle operazioni che avrebbero comportato il controllo dell’investitore su un’impresa statunitense, ma anche a determinate operazioni, non di controllo, relative a beni immobili, nonché a quelle operazioni dirette ad eludere la disciplina di controllo degli investimenti stranieri. I nuovi regolamenti proposti, oltre ad ampliare ulteriormente la competenza del CFIUS, andranno quindi a specificare in maggior dettaglio il procedimento di revisione degli investimenti dello stesso e come questo si modificherà e cambierà rispetto a quanto previsto nel FIRMAA.
Le principali novità introdotte da tale proposta riguardano: (i) l’espansione della competenza del CFIUS relativamente ad investimenti non di controllo da parte di soggetti stranieri in industrie statunitensi (U.S. business) che operano nei settori delle Tecnologie, Infrastrutture e Dati Personali Sensibili, che vengono per l’appunto definite come “TID businesses”; (ii) espansione della competenza del Comitato al fine di poter revisionare determinate operazioni relative a specifici beni immobili; e (iii) la previsione specifica dei soggetti non interessati dalla suddetta disciplina. Inoltre, elemento fondamentale di questa nuova proposta è l’attenzione verso le definizioni, numerosissime, che diventano molto specifiche.
Per quanto riguarda l’espansione della competenza del CFIUS agli investimenti non di controllo che riguardano le c.d. TID businesses, va segnalato che attraverso tale modifica il Comitato potrà revisionare quelle operazioni, poste in essere da soggetti stranieri, che permettono agli stessi di avere accesso a: (a) “rilevanti informazioni non pubbliche” – da intendersi come informazioni che forniscono conoscenze e know-how che non sono di dominio pubblico, relativamente alla struttura e alla località di determinate infrastrutture critiche o alla produzione e progettazione di tecnologie critiche – che siano in possesso dell’impresa statunitense; (b) investimenti che garantiscano al soggetto straniero diritti di gestione nella suddetta impresa o (c) che gli garantiscano di partecipare e procedimenti decisionali sostanziali della suddetta, ovvero a quei procedimenti con cui vengono prese decisioni significative che comportano delle conseguenze rilevanti per l’impresa. In tal senso il regolamento prevede una lista meramente esemplificativa di tali rilevanti decisioni., in cui rientrano quelle relative alla fissazione dei prezzi dei prodotti, alla ricerca e sviluppo degli stessi e ai protocolli di sicurezza cibernetica.
Affinché l’impresa statunitense si qualifichi come TID è necessario che questa operi in tre aree specifiche, ovvero quelle delle: (i) Tecnologie Critiche, (ii) Infrastrutture Critiche, (iii) Dati Personali Sensibili. Rispetto alla prima area, già nell’ottobre 2018 il Dipartimento del Tesoro aveva emanato una serie di regolamenti esecutivi del FIRMAA, i quali creavano un programma temporaneo che permetteva di notificare al CFIUS determinate operazioni relative alle tecnologie critiche. La nuova proposta prevede che il Comitato abbia competenza ad effettuare uno scrutinio sugli investimenti non di controllo in imprese statunitensi che producano, progettino, testino, fabbrichino o sviluppino una o più tecnologie critiche. La definizione di “Tecnologie Critiche” viene elaborata effettuando un rinvio alle tecnologie controllate inserite nella Lista di Controllo del Commercio (Commerce Control List) e quelle risultanti dalla Legge sul Controllo delle Esportazioni (Export Control Reform Act) del 2018. Il rinvio sembra essere abbastanza ampio e teso ad estendersi sempre di più. Per quanto riguarda le “Infrastrutture Critiche”, saranno sottoposti a scrutinio quegli investimenti ed operazioni in enti statunitensi che eseguano una o più specifiche funzioni nell’ambito delle infrastrutture critiche. Infine, relativamente ai Dati Personali, il comitato potrà ora effettuare le proprie valutazioni relativamente a quegli investimenti non di controllo in U.S. businesses che mantengano o raccolgano, direttamente o indirettamente dati personali dei cittadini americani. La proposta di regolamento prevede che venga effettuato un test a due fasi al fine di verificare se l’entità interessata dall’investimento possa essere sottoposta allo scrutinio: innanzitutto è necessario verificare che la specifica entità (a) raccolga dati personali identificanti che siano diretti a o personalizzati per il personale del Governo degli Stati Uniti o per coloro che siano in relazioni contrattuali con il Governo, (b) mantenga o raccolga dati relativamente a più di un milione di individui, o (c) abbia uno “scopo sociale dimostrato” relativo al mantenimento o al raccoglimento di dati su più di un milione di individui e che tali dati siano parte integrante dei suoi prodotti o servizi primari. Una volta verificata l’esistenza di una di queste condizioni, sarà necessario verificare che tali dati rientrino in alcune specifiche categorie, tra cui i dati genetici, quelli che potrebbero determinare difficoltà economiche del soggetto a cui appartengono e dati relativi alla salute fisica, mentale o psicologica del soggetto.
Nelle ipotesi connesse alle TID businesses, la notifica al CFIUS continua a rimanere volontaria anche nel caso di questi specifici investimenti non di controllo, mentre viene previsto un obbligo di notifica qualora un governo straniero abbia una “partecipazione sostanziale” nell’investitore – ovvero abbia partecipazioni, dirette o indirette, che attribuiscono diritti di voto, del 49% – e quest’ultimo stia acquisendo una partecipazione sostanziale con diritto di voto nell’impresa TID, almeno del 25%.
Come anticipato sopra il nuovo regolamento andrebbe ad espandere la competenza del CFIUS anche alle operazioni riguardanti beni immobili (real estate), ovvero quelle operazioni in cui il soggetto straniero attraverso acquisti, affitti o altre concessioni riesca ad ottenere determinati diritti di proprietà su tali assets. I beni immobili sottoposti a tale disciplina sono quelli situati (1) all’interno delle zone aeroportuali o portuali; (2) entro un miglio da determinati stabilimenti militari e governativi; (3) entro un limite (fino a 100 miglia) da determinati edifici sensibili; (4) all’interno di determinate contee o altre aree geografiche degli Stati Uniti o (4) entro altre ulteriori aree militari. Chiaramente il linguaggio utilizzato nel definire i beni interessati è ampio e vago in modo tale da risultare il più inclusivo possibile, permettendo di andare a coprire un numero di investimenti più alto possibile.
Come ultima modifica degna di esaminazione, vengono individuati i soggetti esclusi dall’applicazione della disciplina qui presentata, che si differenziano in “Excepted Foreign State”, “Excepted Investors” e “Excepted Real Estate Investors”. Al fine di qualificarsi come “Stato Escluso” il soggetto dovrà dimostrare di avere implementato un robusto ed efficace metodo di scrutinio e controllo degli investimenti stranieri nel proprio territorio. Questi stati saranno poi inseriti in una lista la cui pubblicazione sarà effettuata a cura dello stesso Dipartimento del Tesoro. Per “Investitori Esclusi” si intendono ad esempio i governi stranieri di Stati Esclusi dalla disciplina, le entità appartenenti ad uno dei suddetti stati o i suoi cittadini. È interessante la scelta, non comune in questo tipo di regolamentazioni di prevedere espressamente quali siano i soggetti che vengono esclusi dall’ambito di applicazione della disciplina, che però è coerente con la volontà di restringere il più possibile la cerchia di soggetti che risultino esclusi da possibili verifiche.
In ultima analisi sembra che questa continua espansione della competenza del CFIUS, nonché l’insieme delle modifiche proposte, siano in linea con i cambiamenti a cui si continua ad assistere anche in Europa, sebbene la maggioranza delle operazioni continuino ad essere sottoposte ad una notifica solo volontaria al CFIUS. Questo problema è tuttavia arginato dal potere riconosciuto al Comitato di scrutinare investimenti ed operazioni avvenute nel passato, senza alcun limite di tempo, per le quali non è stata fatta alcuna notifica, e di pronunciarsi nel merito dello stesso, potendo addirittura imporre al soggetto investitore di disinvestire e ristabilire lo status quo antes. Allo stesso tempo le riforme sembrano spingere verso una maggiore determinatezza e trasparenza dei criteri sui quali si fonda il giudizio finale del comitato. Questo è infatti dimostrato dall’introduzione nei regolamenti proposti, di definizioni specifiche dei criteri su cui si basa la “Risk-Based Analysis” portata avanti dal CFIUS. Infatti, nel valutare la pericolosità di un investimento il Comitato deve effettuare una valutazione sulle minacce, le vulnerabilità e le conseguenze della suddetta operazione. Il nuovo regolamento propone apposite definizioni di “minaccia”, “vulnerabilità” e “conseguenze sulla sicurezza nazionale”, rendendo i criteri di valutazione dell’investimento più trasparenti e determinati.
