Carolina Quagliata
11/12/2019
Il Ministero dell’Economia e delle Finanze (“MEF”) ha emanato in data 9 settembre 2019 la “Direttiva sulla separazione contabile delle società a controllo pubblico che svolgono attivitàeconomiche protette da diritti speciali o esclusivi, insieme ad altre attività svolte in regime di economia di mercato sulla separazione contabile”, che arricchisce ed implementa la disciplina delineata dal Decreto legislativo n. 175 del 2016, recante il “Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica” (“TUSP”).
A formulare la Direttiva, in particolare, è stata la Direzione VIII del Dipartimento del Tesoro,individuata nell’ambito del MEF con D.M. 16 maggio 2017: si tratta di una Struttura di indirizzo, monitoraggio e controllo sull’attuazione del TUSP, istituita ai sensi dell’articolo 15 dello stesso Testo Unico, il quale le affida funzioni di indirizzo e ispettive nei confronti di tutte le società a partecipazione pubblica. Nello specifico, la Struttura si occupa di:
- fornire orientamenti e indicazioni in merito all’applicazione del TUSP e del d.lgs. n. 333 del 2003 (“Attuazione della direttiva 2000/52/CE, relativa alla trasparenza delle relazioni finanziarie tra gli Stati membri e le loro imprese pubbliche, e alla trasparenza finanziaria all’interno di talune imprese”);
- promuovere le migliori pratiche presso le società a partecipazione pubblica;
- adottare nei loro confronti le direttive sulla separazione contabile e verificarne il rispetto (ivi compresa la relativa trasparenza);
- tenere un elenco pubblico (accessibile anche in via telematica) di tutte le società a partecipazione pubblicaesistenti;
- ricevere segnalazioni periodiche, nonché i bilanci e gli altri documenti obbligatori trasmessi dalle amministrazioni pubbliche e dalle società partecipate ai sensi dell’art. 6 del TUSP.
La Direttiva in esame rappresenta l’attuazione dell’art. 6, comma 1, del TUSP, ai sensi del quale«le società a controllo pubblico, che svolgano attività economiche protette da diritti speciali o esclusivi, insieme con altre attività svolte in regime di economia di mercato, in deroga all’obbligo di separazionesocietaria previsto dal comma 2-bis dell’articolo 8 della legge 10 ottobre 1990, n. 287 adottano sistemi di contabilità separata per le attività oggetto di diritti speciali o esclusivi e per ciascuna attività».
Si ricorda che -ai sensi delle Definizioni della Direttiva stessa- per “diritto speciale” e per “diritto esclusivo” si intende il diritto concesso da un’Autorità competente mediante una disposizione legislativa o regolamentare o disposizione amministrativa pubblicata compatibile con i Trattati, avente l’effetto di riservare l’esercizio di un’attività rispettivamente a due o più operatori economici, o ad un unico operatore economico, e di incidere sostanzialmente sulla capacità di altri operatori economici di esercitare tale attività.
Per “attività svolte in economia di mercato” si intendono invece quelle svolte in un contesto dove possono operare più operatori economici, senza limitazioni.
L’articolo 6, comma 1, del TUSP, imponendo l’adozione del sistema di contabilità separata, deroga espressamente l’obbligo di separazione societaria previsto dall’articolo 8 della legge n. 287 del 1990 (“Norme per la tutela della concorrenza e del mercato”), in base al quale le imprese che, perdisposizioni di legge, esercitano la gestione di servizi di interesse economico generale ovvero operano in regime di monopolio sul mercato, qualora intendano svolgere attività in mercati diversi, devono operare mediante società separate.
In luogo di una separazione societaria, viene quindi disposta una separazione contabile.
Bisogna tener presente che l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (“Agcm”) aveva espresso nel Bollettino n. 7 del 18 febbraio 2019 un Parere (AS1563) sostanzialmente negativo sullo schema di Direttiva sulla separazione contabile, in quanto riteneva il modello della separazione contabile meno incisivo rispetto alla separazione strutturale.
L’Autorità era già intervenuta in diverse occasioni per sottolineare come il modello di separazionesocietaria, di cui all’art. 8 della legge n. 287/90, fosse il più idoneo ed efficace allo scopo di prevenirecomportamenti anti-competitivi, anche per le società a partecipazione pubblica. La sua ratio era infatti riconducibile alla necessità di «operare una divisione più netta (attraverso un intervento di carattere organizzativo strutturale) tra le attività in convenzione soggette a obblighi di servizio pubblico ele altre attività svolte in concorrenza, in cui operano o possono potenzialmente operare una pluralità di imprese». Ritenendo insufficiente la sola separazione contabile, era stata dunque introdotta questa «ulteriore misura pro-concorrenziale di portata generale e applicabile a tutti i settori economici,che integra le normative settoriali», al fine di «riportare in una posizione di parità le imprese che competono o possono competere in un dato mercato», in un’ottica di tutela della concorrenza, la quale riveste un ruolo centrale nella costituzione economica.
L’Agcm, nel Parere sopracitato, evidenziava quindi una disparità di trattamento tra le impreseprivate, cui continuava ad applicarsi la misura della separazione strutturale (ai sensi dell’art. 8 della leggen. 287/90), e le imprese soggette a controllo pubblico, che dovevano sottostare al meno invasivo vincolo di separazione contabile. «Tale disparità si traduce in una violazione del principio di promozione e tutela della concorrenza, che postula una parità di
trattamento tra imprese pubbliche e imprese private, ai sensi dell’art. 106 TFUE».
Ciononostante, il Legislatore ha ritenuto che per le società a controllo pubblico la separazione contabile avrebbe sortito gli stessi effetti pro- concorrenziali della separazione societaria, ovvero evitare o almeno ridurre il fenomeno dei c.d. “sussidi incrociati”, il quale «consentirebbe all’impresa affidataria di diritti speciali o esclusivi di sfruttare i vantaggi derivanti da tali situazioni di privilegio in un mercato diverso, in cui essa opera in regime concorrenziale con altri operatori economici».
Inoltre, la separazione contabile favorisce la trasparenza dei dati e delle informazioni per la determinazione delle tariffe all’utenza dei servizi pubblici, nonché la congruenza dei costi sostenuti dalla P.A. per remunerare la prestazione del servizio da parte delle società strumentali di cui all’art. 4, comma 2, lett. d, del TUSP.
Soprattutto, bisogna sottolineare che l’imposizione della separazione contabile e non strutturale per le società a controllo pubblico risiede nella volontà di evitare la creazione di ulteriori società, in coerenza con l’impostazione complessiva del TUSP.
Come evidenziato all’articolo 3 della Direttiva in esame, le finalità che si intendono perseguire con l’obbligo di separazione contabile, nel rispetto della riservatezza dei dati aziendali, sono quelle di promozione della concorrenza, dell’efficienza e di adeguati livelli di qualità nell’erogazione dei servizi:
- assicurando un flusso informativo certo, omogeneo e dettagliato circa la situazione economica e patrimoniale delle società;
- nonché impedendo discriminazioni e trasferimenti incrociati di risorse tra le attività economiche protette da diritti speciali o esclusivi e le altre attività svolte in regime di economia di mercato.
A tali fini, dunque, l’articolo 4 stabilisce innanzitutto che le società a partecipazione pubblica dovranno individuare:
- le singole attività (ovvero ciascuna fase operativa in cui il processo produttivo può essere suddiviso in una logica di impresa separata);
- per ciascuna attività, i comparti caratterizzati da una produzione protetta da diritti speciali o esclusivi, distinguendoli da quelli legati a produzioni effettuate in regime di economia di mercato.
Sarà necessario inoltre definire i servizi comuni (ovvero le unità organizzative che svolgono funzioni in modo centralizzato, riferite in generale all’intera impresa), e le funzioni operative condivise in relazione alle operazioni svolte, nonché i driver scelti per valorizzare il contributo dei servizi comuni e delle funzioni operative condivise allo svolgimento delle attività.
Ai sensi degli articoli 6 e 7, le società dovranno per prima cosa adottare un sistema di contabilità analitica (basato su dati verificabili e documentabili), idoneo a rilevare le poste economiche e patrimoniali in maniera separata e distinta per singole attività e comparti, come se queste fossero svolte da imprese
separate. Tale sistema sarà sottoposto al giudizio di conformità del soggetto incaricato della revisione legale dei conti.
Le risultanze relative al comparto della produzione protetta da diritti speciali o esclusivi dovranno essere rese pubbliche, contestualmente ai documenti e agli allegati dei bilanci.
Successivamente, come disciplinato negli articoli seguenti, bisognerà articolare le poste al fine di redigere i conti annuali separati (secondo i prospetti indicati all’articolo 8), che andranno redatti applicando i principi contabili internazionali e i criteri di valutazione per la redazione del bilancio di esercizio.
La nota di commento ai conti annuali separati dovrà contenere gli elementi richiamatiall’articolo 12, e il soggetto incaricato della revisione legale dei conti dovrà fare una relazione (il cui contenuto è disciplinato dall’articolo 13) sulla conformità dei conti annuali separati alla Direttiva e ai criteri descritti nelle note di commento, evidenziando eventuali modifiche al giudizio e/o richiami di informativa.
Per concludere, la Direttiva in esame regola dunque la rendicontazione delle voci economiche e patrimoniali delle società a controllo pubblico che svolgono sia attività economiche protette da diritti speciali o esclusivi, sia altre attività svolte in regime di economia di mercato.
Senza entrare in questa sede nel merito della nozione di “controllo pubblico”, oggetto di discussioni anche recenti, l’ambito di applicazione della Direttiva riguarda quindi quelle società che gestiscono un servizio pubblico di interesse generale, ma al contempo traggono ricavi anche da attività svolte in regime di concorrenza.
Inoltre, la Direttiva si riferisce agli elementi contabili dei bilanci relativi agli esercizi successivi a quello in corso al 31 dicembre 2019.
Come dichiarato dall’Agcm nel Parere già citato, «principio cardine della separazione contabile è che siano chiaramente definite le attività economiche protette da diritti speciali o esclusivi e quelle svolte in regime concorrenziale e che vengano seguiti criteri equi, obiettivi e trasparenti nell’imputare le singole poste patrimoniali ed economiche ad ogni servizio offerto». Infatti,
«un’applicazione corretta ed efficace delle regole di concorrenza richiede una conoscenza approfondita delle strutture finanziarie e organizzative delle imprese: le relazioni finanziarie tra autorità pubbliche, imprese pubbliche e altre imprese devono essere trasparenti», come sostengono numerosi eunivoci interventi comunitari e nazionali (tra cui il sopracitato d.lgs. 333 del 2003) in tal senso. In questo modo si potrà garantire che non vi siano trasferimenti di risorse dalle attività economiche di interessegenerale a quelle svolte in contesti di mercato concorrenziale.
