Vittoria Melchionna
26/09/2019
Nella recente sentenza della Corte dei Conti, Sezioni Riunite, 22 maggio 2019, n. 16 sono stati esaminati i presupposti per l’inquadramento di una delle diverse forme di società a partecipazione pubblica cui si riferisce il Decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175 (di seguito TUSP): le società “a controllo pubblico”.
L’importanza di questa specie particolare di società partecipate è dovuta alla presenza nel d. lgs. n. 175/2016 di alcune disposizioni speciali che prevedono per le stesse obblighi più stringenti, sotto diversi profili, rispetto alla disciplina comune a tutte le società pubbliche. A conferma di quest’ultimo rilievo, la stessa Corte investita della causa in esame, nel verificare la sussistenza del concreto e attuale interesse a ricorrere, ha riconosciuto il pregiudizio attuale che arrecherebbe alla stessa il “riconoscimento di un vero e proprio status di società “a controllo pubblico”. Infatti, l’appartenenza a tale status comporta l’applicazione di una complessiva disciplina derogatoria delle disposizioni del codice civile, prevista per tali specifiche società pubbliche dal Testo unico, in tema di: a) disposizioni sullagovernance(vincolo del numero dei componenti del consiglio di amministrazione, definizione di limiti al trattamento economico degli amministratori, regole sulla incompatibilità/inconferibilità degli incarichi di cui all’art. 11, cc. 1-3 e 4-15); b) principi fondamentali sull’organizzazione e sulla gestione (art. 6); c) disciplina delle crisi d’impresa (art. 14, cc. 2 e 3); d) regole sulla gestione dei rapporti di lavoro (art. 19, cc. 1-4); e) criteri in tema di trasparenza (art. 22)”.
Venendo all’esame della controversia in questione, nell’ambito delle verifiche sull’attuazione d. lgs. n. 175/2016 di sua competenza, la Sezione regionale di controllo per le Marche aveva dapprima inquadrato la società pubblica “Marche Multiservizi S.p.A.” quale società a controllo pubblico, essendo la maggioranza dei voti tanto in assemblea quanto nel consiglio di amministrazione in possesso dei vari enti locali, nella specie diversi Comuni. Di conseguenza, aveva accertato la violazione da parte della “Marche Multiservizi S.p.A.” delle disposizioni di cui dell’art. 11, commi 2 e 3, del TUSP nella parte in cui prevedono che l’organo amministrativo delle società a controllo pubblico è costituito di norma da un amministratore unico, o, in via eccezionale, e previa adozione di delibera motivata, da un consiglio di amministrazione composto al massimo da 5 membri, laddove, invece, il consiglio di amministrazione della società ricorrente era composto da nove membri.
Nessun rilievo, invece, era stato attribuito alla partecipazione dell’unico socio privato, la quale seppur consistente in percentuale, non costituiva apparentemente una maggioranza di controllo.
Pertanto, con distinte delibere indirizzate ai tre Comuni marchigiani, soci della “Marche Multiservizi S.p.A.”, la Sezione regionale di controllo segnalava l’esigenza che la società si conformasse al suddetto obbligo. Inoltre, in una delle deliberazioni nello specifico disponeva che la società partecipata procedesse “senza ritardo all’adozione di nuove deliberazioni assembleari in linea con quanto disposto dalla disciplina normativa richiamata”.
Dall’altro lato, impugnando le tre suddette delibere, la ricorrente “Marche Multiservizi S.p.A.” censurava, al contrario, la violazione e falsa applicazione degli stessi artt. 2 e 11 del d. lgs. n. 175/2016. Infatti, nei tre ricorsi avverso ciascuna delibera, poi riuniti dalla Corte, la società sosteneva di non rientrare nella nozione di società a controllo pubblico, indicata dalla prima delle due disposizioni, con la conseguenza di non dover esser vincolata al particolare obbligo sulla composizione del consiglio di amministrazione, previsto dalla seconda delle disposizioni menzionate.
Pertanto, posto che la composizione dell’organo di amministrazione della società ricorrente non rispettava le condizioni dettate per le società a controllo pubblico, le Sezioni riunite della Corte dei Conti hanno dovuto verificare se la società ricorrente potesse effettivamente qualificarsi quale società a controllo pubblico. Si sono, così, espresse sulle nozioni di “controllo pubblico” e di “società a controllo pubblico” disciplinate dall’art. 2, comma 1, d. lgs. n. 175/2016, rispettivamente alle lett. b) e m), e sulle modalità per un corretto accertamento della loro sussistenza in concreto.
Come già dedotto da precedente giurisprudenza e dottrina, il TUSP introduce una nozione di controllo societario più ampia di quella codicistica in virtù di due speciali previsioni. In primo luogo, la lett. b) dell’art. 2, d. lgs. 175/2016, nell’individuare i casi di controllo pubblico, non si limita a rinviare a quelli dell’art. 2359 del codice civile, ma aggiunge che “il controllo può sussistere anche quando, in applicazione di norme di legge o statutarie o di patti parasociali, per le decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all’attività sociale è richiesto il consenso unanime di tutte le parti che condividono il controllo”.
In secondo luogo, la lett. m) dello stesso articolo definisce “società a controllo pubblico” quelle in cui una o più amministrazioni pubbliche esercitano poteri di controllo ai sensi della lett. b). In questo modo si aggiunge l’ulteriore (e discussa) figura speciale del cosiddetto controllo pubblico “congiunto” qualora il controllo, come sopra definito, seppur non integrato da una singola amministrazione sia raggiunto da più amministrazioni, cumulativamente considerate.
Sulla scorta di queste interpretazioni, nel caso di specie la Sezione regionale di controllo per le Marche aveva dedotto la sussistenza della fattispecie del controllo pubblico in base al mero dato statutario del possesso della maggioranza dei voti, sia in assemblea che nel consiglio di amministrazione, da parte dei diversi soci pubblici complessivamente considerati, affermando, per ciò solo, la capacità da parte di questi ultimi di condizionare l’andamento complessivo della società. Qualificava, di conseguenza, la “Marche Multiservizi S.p.A.” quale “società a controllo pubblico”.
Contrariamente a tale avviso, la Corte ha, invece, osservato come “l’accertamento della sussistenza dello status di “società a controllo pubblico” non possa essere desunto dai meri indici costituiti dalla maggioranza di azioni e di consiglieri nel C.d.A., ma richieda precipua attività istruttoria volta a verificare se, nel caso concreto, sussistano le condizioni richieste dall’art. 2 lett. b) del TUSP”.
In questa direzione, ad un’analisi più approfondita dello statuto, la Corte ha rilevato che nel caso di specie l’unico socio privato, partecipante alla società, detiene, da solo, una percentuale di capitale sociale prossima alla metà del totale e che, ciò considerato, “l’analisi dell’assetto statutario è da sola sufficiente ad escludere la concreta possibilità che tutti i soci pubblici possano incidere sulle “decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all’attività sociale” ai sensi dell’art. 2, lett. b), TUSP, senza il consenso del socio privato (…)”. La stessa decisione di ridurre il numero degli amministratori, richiesta dalla Sezione di controllo delle Marche nelle deliberazioni impugnate, non era effettivamente nella disponibilità dei soci pubblici in mancanza del consenso del socio privato.
Ancora, la Corte ha valutato l’esistenza di un patto parasociale tra il socio privato ed uno dei Comuni partecipanti, quale ulteriore segnale del potere di controllo del socio privato. In base al patto per una serie di deliberazioni di rilievo societario era di fatto richiesto il voto favorevole di almeno uno tra i consiglieri eletti dai due soci contraenti.
Non integrando i Comuni soci alcuno dei tipi di controllo singolo, previsti dall’art. 2359 del codice civile, richiamato dall’art. 2, comma 1, lett. b), d. lgs. n. 175/2016 e considerando, inoltre, l’analisi dello statuto e del patto parasociale, come sopra specificato, la Corte ha concluso che non sia configurabile un controllo congiunto non solo in base alla lett. m) del comma 1 del citato articolo, ma anche in base a quanto previsto nel secondo periodo della lett. b), non sussistendo nel caso di specie, né norme di legge, né statutarie, né patti parasociali che richiedano il consenso unanime delle amministrazioni pubbliche che esercitano il controllo per le decisioni strategiche per la vita sociale.
Così considerate le nozioni di “controllo” e di “società a controllo pubblico” ai sensi, rispettivamente, dell’art. 2, comma 1, lett. b) e lett. m), d. lgs. 175/2016 e verificato che le partecipazioni dei soci pubblici della “Marche Multiservizi S.p.A.”, singolarmente e complessivamente, non integrano le condizioni del controllo secondo il TUSP, la Corte ha conclusivamente accolto i ricorsi affermando che non è configurabile alcun controllo da parte degli enti pubblici sulla “Marche Multiservizi S.p.A.” e che pertanto non si applica, né si può ritenere violato, il particolare obbligo di composizione del consiglio di amministrazione previsto dal Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica.
