GIULIA MARI
20/09/2018
Il 23 luglio è stato pubblicato sul sito dell’ANAC, il documento di consultazione, accompagnato da una nota illustrativa, sulle linee guida recanti le «Indicazioni sulle consultazioni preliminari di mercato» per il consueto vaglio, da parte degli operatori economici e di chiunque ne sia a vario titolo interessato, che precede l’adozione dell’atto definitivo.
Con tale documento, l’Autorità ha inteso fornire un ausilio ermeneutico alle stazioni appaltanti che intendano avvalersi dell’istituto delle consultazioni preliminari di mercato, previsto ai sensi degli artt. 66 e 67 del codice dei contratti pubblici.
Al fine di meglio cogliere il ruolo concreto e l’effettiva portata di tale intervento dell’ANAC, è bene procedere a un breve inquadramento della consultazione preventiva.
Strumento di derivazione comunitaria, l’istituto trae le sue origini dal «dialogo tecnico», previsto dalla direttiva 2004/18/CE, quale fase eventuale e facoltativa di comunicazione tra la stazione appaltante e gli operatori di mercato, da svolgersi prima dell’avvio della procedura di gara.
Tuttavia, il «dialogo tecnico» non è stato recepito dal legislatore nazionale, a differenza della «consultazione preventiva» – anch’essa prevista dalle direttive comunitarie (art. 40, 2014/24/UE; art. 58, 2014/25/UE) – che invece trova esplicita disciplina nell’attuale codice dei contratti pubblici,rappresentando tra l’altro un elemento di forte novità nel sistema degli appalti.
L’istituto della consultazione di mercato, che l’Autorità definisce come «preliminare, facoltativo e non decisorio» permette in sostanza, alle amministrazioni che vogliano avvalersene, di acquisire informazioni, relazioni o altra documentazione tecnica utile ai fini della pianificazione della gara.
Grazie a questo momento di scambio, l’amministrazione procedente ottiene una consulenza gratuita da parte di soggetti esperti, riducendo in tal modo le asimmetrie informative che spesso colpiscono le stazioni appaltanti nel confronto con gli operatori del mercato.
Nonostante gli innegabili vantaggi pratici che conseguono all’utilizzo delle consultazioni preventive, sia in termini di arricchimento della base conoscitiva delle amministrazioni, sia in termini di riduzione degli sprechi, detta pratica può esporre a pericolosi risvolti applicativi.
Come è agevole intuire, infatti, la consultazione – offrendo un primo contatto tra l’amministrazione e gli operatori economici, potenziali partecipanti alla gara – ben potrebbe generare un rischio per gli equilibri concorrenziali, ragion per cui la normativa di settore si premura di garantire, anche in questa fase, il rispetto dei principi di non discriminazione e trasparenza.
Anche la dottrina ha fortemente caldeggiato l’individuazione di regole minime di trasparenza e pubblicità, al fine di assicurare il corretto utilizzo di tale strumento.
In questo contesto si inseriscono le linee guida adottate dall’ANAC, che rappresentano non solo un valido sostegno interpretativo per le amministrazioni, ma individuano esplicitamente le finalità, l’ambito di applicazione e il procedimento previsto per l’applicazione delle consultazioni preventive.
Occorre notare come l’Autorità abbia sin da subito chiarito la portata applicativa del suo intervento regolatorio, come da indicazioni del Consiglio di Stato, specificando che si tratta di linee guida non vincolanti e pertanto suscettibili di essere disattese dai propri destinatari, ma sempre in presenza di una valida motivazione a sostegno della scelta difforme.
Con l’emanazione delle linee guida in esame, l’Autorità raccomanda l’utilizzo delle consultazioni preliminari soprattutto nei casi in cui l’appalto sia complesso o sperimentale, o comunque caratterizzato da una spiccata componente tecnica, ciò in quanto in tali fattispecie è maggiore il rischio di asimmetrie informative.
Come chiarito nella nota illustrativa, la stazione appaltante non deve ricorrere a detto strumento per ottenere il consenso da parte del mercato sulle scelte che intenda effettuare – come nelle ipotesi del dibattito pubblico, previsto dal codice per l’approvazione delle grandi opere infrastrutturali e di architettura dotate di rilievo sociale – né per finalità meramente divulgative.
In ogni caso, come precisato in una recente sentenza (Tar Calabria, 11 giugno 2018, n. 340), la partecipazione alla consultazione preliminare non può costituire neanche una «condizione di accesso alla successiva gara».
Ciò differenzia la consultazione preliminare anche dal dialogo competitivo o dalle indagini di mercato, in quanto il primo, realizzando una fase di dialogo volta a sottoporre ai partecipanti tutte le caratteristiche dell’appalto, è direttamente finalizzato alla scelta del contraente, mentre il secondo è previsto quale condizione per l’accesso alla procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara.
Quanto agli aspetti procedurali, l’ANAC invita le stazioni appaltanti che intendano avvalersi di tale strumento a pubblicare un apposito avviso (o una lettera di consultazione, qualora sia indirizzata esclusivamente a soggetti pubblici) con il quale rendere nota l’intenzione di effettuare la consultazione preventiva di mercato, le tipologie di contributi richiesti e le tempistiche previste per la loro presentazione.
Gli esiti della consultazione saranno poi indicati nell’atto di determina a contrarre, nel quale saranno specificate le motivazioni poste alla base delle scelte effettuate, in relazione ai contributi pervenuti.
Un aspetto particolarmente delicato è rappresentato dall’eventuale presenza di contributi protetti da proprietà intellettuale o rilevatori di segreti (aziendali, commerciali, industriali), la cui natura riservata dovrà essere comunque specificata dal soggetto che prende parte alla consultazione.
Quanto agli aspetti critici cui si accennava, l’ANAC, facendo seguito alle richieste avanzate dal Consiglio di Stato (nel parere del 1° aprile 2016, n. 855), ha inoltre individuato alcune misure – in aggiunta a quelle minime previste dalla legge – volte ad evitare che la procedura di consultazione possa compromettere la concorrenza e provocare un effetto dissuasivo.
Nelle linee guida, infatti, si evidenzia la necessità che siano stabiliti termini adeguati per la presentazione delle offerte da parte degli operatori del mercato, ma anche che la stazione appaltante, prima di procedere alla consultazione, comunichi le modalità con cui saranno trattate le informazioni pervenute.
È considerato altrettanto rilevante che la stazione appaltante, su richiesta dei concorrenti, renda disponibili, in tempo utile per la partecipazione alla procedura selettiva, le informazioni provenienti dagli operatori economici o dalle imprese collegate ai richiedenti, che siano state scambiate nel corso della precedente consultazione.
Infine, occorre prendere in considerazione un ultimo aspetto della disciplina: la possibilità che l’operatore che abbia preso parte alla procedura di consultazione, si veda successivamente negata la partecipazione al procedimento selettivo.
Detta ipotesi, che il legislatore ha previsto a garanzia della parità di trattamento, si verifica solo nella circostanza in cui la stazione appaltante, nonostante l’adozione delle misure minime, non sia riuscita comunque a eliminare il vantaggio competitivo conseguente alla partecipazione del concorrente alla fase di consultazione ed evitare pertanto un’alterazione della concorrenza.
In ogni caso, prima di procedere all’esclusione, sarà data la possibilità al candidato di provare che la propria partecipazione non abbia influito sugli equilibri concorrenziali.
